원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고인 1이 「○○재단 비리척결과 사회복지사업법 전면개정을 위한 공동투쟁단」의 공동집행위원장으로서, 2006. 8. 8.경 공동투쟁단의 내부회의에서 종로구청 사회복지과 사무실 점거시위를 하기로 미리 결의한 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 2006. 8. 11. 집회에 참석하였다가 위 사무실의 점거시위가 시작되기 전에 현장에서 이탈하였다고 하더라도 그 이후 피고인 2, 공소외 1 등 현장의 다른 참가자들에 의한 종로구청 사회복지과 사무실 및 1층 로비 점거행위를 적극적으로 제지하지 아니한 이상, 그들의 위 특수건조물침입행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계를 기초로 피고인 2가 종로경찰서 소속 경찰관 공소외 2의 좌측 팔목을 깨물어 범인 검거 등에 관한 공소외 2의 정당한 직무집행을 방해한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 2의 위와 같은 행위의 경위와 목적, 수단과 방법 및 결과 등에 비추어 이를 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 행위라 할 수 없다고 판단하여 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 직무집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 검사의 상고이유에 대한 판단

원심은, 그 판시와 같은 이유로 공소사실 기재와 같은 피고인 1의 이동 행위가 도로교통법 제68조 제3항 제2호 에서 금지하고 있는 “교통에 방해가 되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위”에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도로교통법 제68조 제3항 제2호 에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

4. 직권 판단

가. 원심은 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제20조 제3호 , 제10조 본문을 적용하여 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 야간 옥외집회 및 시위 참가로 인한 구 집시법위반의 점을 유죄로 판단하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2014. 4. 24. 2011헌가29 사건에서 “ 구 집시법 제10조 및 제20조 제3호 중 ‘ 제10조 본문’에 관한 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였다 .

나. 위 헌법재판소 결정은 비록 그 주문이 외형상 한정위헌결정의 형식을 띠고 있기는 하나, 그 실질은 위 구 집시법 제10조 의 규정 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다는 부분과 그에 대한 벌칙 규정인 같은 법 제20조 의 ‘ 제10조 본문’ 중 위 부분이 헌법에 위반된다는 취지라고 보아야 하므로, 위 범위 내에서 헌법재판소법 제47조 에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다 .

다. 그렇다면, 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 2006. 11. 22. 17:13경부터 일몰시간 후인 21:55경까지 집회·시위를 하여 일몰시간 후의 집회·시위에 참가하였다는 내용으로 기소한 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도9037 판결 참조). 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 결과적으로 유지될 수 없게 되었다.

5. 파기의 범위

위와 같이 피고인 1에 대한 옥외집회 및 시위 금지시간 참가로 인한 구 집시법 위반죄 부분이 파기되는 이상 이와 실체적 경합관계에 있어 그와 함께 하나의 벌금형이 선고된 각 도로교통법위반죄 부분 역시 파기되어야 한다.

6. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 각 도로교통법위반의 점과 옥외집회 및 시위 금지시간 참가로 인한 구 집시법위반의 점에 관한 유죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 나머지 상고와 피고인 2 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌