마약류관리에관한법률위반(향정)
1. 원심판결을 파기한다.
2. 가. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
나. 피고인으로부터 11,932...
항소 이유의 요지 피고인: 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 5년, 추징 11,932,000원) 은 너무 무거워서 부당하다.
검사: 법리 오해 원심이 판시 제 1의 가. 항 필로폰 수입에 따른 추징금을 산정함에 있어 감정에 소모된 0.1g 을 제외한 것은 추징금 산정에 관한 법리를 오해한 것이다.
직권 판단: 공소장변경 검사는 당 심에서, 원심 판시 범죄사실 중 제 1. 의 가. 항 및 나. 항 각 필로폰 수입의 점에서 “ 영리의 목적으로” 부분을 각 삭제하고, 적용 법조에서 “ 마약류 관리에 관한 법률 제 58조 제 2 항” 을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
그런데 이 부분 범죄는 유죄로 인정된 나머지 범죄들과 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이에 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 이와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 검사의 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
검사의 법리 오해 주장에 관한 판단 수사기관이 피고인으로부터 필로폰을 압수하고, 이를 감정에 사용한 다음 폐기한 경우에는 마약류 관리에 관한 법률 제 67조 단서에 따라 그 가액을 추징할 수 없다( 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도16602 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015도14878 판결 참조). 원심이 판시 제 1의 가. 항 필로폰 수입에 따른 추징금을 산정함에 있어, 당초 수입한 필로폰 29.9g 중 일부 매도한 필로폰 12.1g 뿐 아니라 수사기관에 압수되어 전량 감정에 소모된 필로폰 0.1g까지 제외한 나머지 17.7g에 대하여 필로폰 1g 당 소매가 160,000원을 곱한 2,832,000원을 추징금으로 산정한 조치는 위와 같은 법리에...