가. 원심의 판단

원심은 그 채택 증거에 의하여, 소외 1, 2, 3이 2002. 9. 1. 공동투자하여 이 사건 역곡하이뷰 주상복합건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다)을 신축, 분양하는 사업을 공동으로 시행하기로 약정하고, 심환종합건설 주식회사(이하 ‘심환종건’이라고 한다)를 시공사로 선정한 사실, 그 후 2003. 11. 25.부터 2004. 1. 12.까지 사이에 피고들이 이 사건 부지의 소유권을 비롯한 위 사업에 관한 위 소외 1 등의 지분 전부를 순차로 인수 또는 승계한 사실, 피고들은 시공사를 계정종합건설 주식회사(이하 ‘계정종건’이라고 한다)로 변경한 다음, 2005. 12. 8.경 이 사건 신축건물을 완공하고, 2005. 12. 22. 피고들 공유로 보존등기를 경료한 사실, 그 후 피고들은 이 사건 신축건물 중 1302호는 2006. 2. 24. 소외 4에게, 205호는 2006. 3. 9. 소외 5에게, 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하였다.

원심은 나아가, 원고 1 내지 9가 소외 1 및 심환종건으로부터 원심판결의 별지 내역표의 분양계약체결일자란 기재의 각 일자에 분양계약목적물란 기재의 각 부분을 분양받았고 원고 10, 11은 원심판결의 별지목록 10 기재 부동산을 2003. 8. 21. 분양받았다는 내용의 각 분양계약서가 있으나, ① 원고들이 가지고 있는 분양계약서의 형식과 내용이 다른 정상적인 분양계약서와는 다른 점, ② 원고들의 분양계약서에는 계약금·중도금·잔금 등의 구분 없이 일률적으로 “완불”이라고 기재하고 별개의 구분소유권의 대상이 되는 일부 호수의 경우에도 공급가액을 나누지 아니한 채 합산하여 하나의 분양계약서로 작성되어 있는 등 일반적인 분양계약서 작성 방식에 비하여 이례적인 점, ③ 위 각 분양계약서의 매도인란에 계정종건의 확인인이 날인된 경위 등이 석연치 않은 점, ④ 일부 원고들의 분양계약서의 경우 소외 1의 핸드폰 번호로 보이는 번호 및 계정종건의 확인일자 등이 위 매도인란에 혼재되어 있어 계정종건의 확인인을 포함한 이 사건 각 분양계약서의 기재가 모두 같은 날에 작성되었을 가능성이 있는 점, ⑤ 이 사건 각 분양계약서의 매도인란에 기재된 심환종건 및 계정종건은 공동 매도인으로 기재된 소외 1이 사실상 운영하는 회사로서 소외 1이 단독으로 이 사건 각 분양계약서를 작성한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고들의 이 사건 신축사업 승계 당시 분양대행회사가 밝힌 분양내역에는 원고들의 분양내역이 포함되어 있지 아니한 점, ⑦ 일부 원고들은 자신들의 분양계약서 작성에 관하여 알지 못하거나 그 작성에 관여하지 않았음을 인정하고 있고, 일부 원고는 자신의 분양계약서가 소외 1의 이 사건 신축사업 탈퇴 이후에 소외 1에 의하여 작성일자를 소급하여 작성된 것임을 인정하는 확인서를 작성한 바 있는 점, ⑧ 원고 1 내지 9는 소외 1 등에 대한 대여금의 대물변제로 이 사건 각 분양계약을 체결하였다고 주장하지만, 이 사건 각 분양계약서가 담보하는 원고들 대부분의 채권이, 해당 분양계약서 작성의 기초가 된 차용증 등의 작성일자를 기준으로 할 때 그 차용증 등에 기재된 채권의 수액에 미치지 못하거나 이와 일치하지 않고 있고, 이 사건 각 분양계약서 작성일자 이후에도 그 채권에 대한 이자가 지급되어 오거나 추가로 금원이 대여된 사정이 있는 점 등에 비추어, 원고들의 이 사건 각 분양계약이 전 공동사업자인 소외 1, 2, 3 사이의 동업약정에 기초하여 적법하게 체결되었다고 인정하기에 부족하므로, 이 사건 각 분양계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하거나 그 이행불능에 따른 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저, 대물변제의 예약이나 분양계약 등은 낙성계약이므로 그 계약서의 작성일자가 불분명하다거나 소급하여 작성되었다고 하여 그 계약의 성립 자체가 부정되어야만 하는 것은 아니다. 한편, 대물변제의 예약을 원인으로 한 소유권이전등청구와 분양계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로 그 판단기준이 같을 수는 없다. 그리고 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 대물변제의 예약을 한 후에 다시 같은 채권자로부터 추가로 채무를 지게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 추가되는 채무 역시 기왕에 한 대물변제예약의 대상이 되는 채무 범위에 포함된다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 85다카1362 판결 , 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카992 판결 등 참조).

이러한 법리를 전제로 하여 살펴보면, 원고 1 내지 9가 원심판결의 별지 내역표의 대여일자란 및 대여금액란 기재와 같이 소외 1 또는 심환종건에게 금원을 대여하고 이를 이 사건 신축건물의 완공시까지 변제받지 못할 때에는 위 내역표의 분양계약목적물란 기재의 각 부동산으로 대물변제받기로 약정하였다고 주장하는 이 사건에서, 그 각 분양계약서의 작성일자가 소급하여 작성되었다거나, 그 작성일자 이후에도 원고들이 추가로 대여한 금원이 있는 등으로 금전거래를 계속하였다거나, 분양계약서의 형식과 내용 또는 방식이 일반적인 분양계약서의 그것과 다르다거나, 그 밖에 원심판결이 들고 있는 사정들만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들과 소외 1 등 사이의 대물변제의 약정 또는 분양계약의 성립 그 자체를 부정할 충분한 사유가 되지 못한다고 할 것이다.

더욱이, 원심이 배척하지 아니한 갑 제14호증의 5(고소장)의 기재에 의하면, 피고들은 소외 1 등이 피고들에게 위 사업지분을 양도함에 있어 원고들과의 계약 내용을 고지하지 아니함으로써 피고들로 하여금 그만큼의 채무를 더 부담하게 하였고 이는 피고들에 대한 사기가 된다는 내용으로 소외 1 등을 고소하였음을 알 수 있는데, 이는 피고들이 원고들과 소외 1 등 사이의 이 사건 각 분양계약이 유효하고 피고들이 그 계약에 따른 채무를 승계하였음을 당연한 전제로 한 것이라고 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 위 고소사건의 결말을 알아보는 한편, 원고들이 주장하는 이 사건 각 금원대여 사실이 인정되는지 여부를 살펴서 이 사건 각 대물변제 예약 및 분양계약의 성립 여부를 따져 보았어야 할 것이다. 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 사정들만으로 원고들이 주장하는 분양계약 등이 적법하게 성립되지 않았다는 취지로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 계약의 성립 내지 대물변제의 예약에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고 2의 상고에 대한 판단

원고 2는 2009. 3. 4. 이 법원의 상고기록접수통지서를 송달받고서도 20일을 도과한 2009. 3. 31.에야 상고이유서를 제출하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제429조 , 제427조 에 의하여 상고를 기각하기로 한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 2를 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 원고 2의 상고를 기각하고, 그 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.