1. 원심판결은, 그 이유에서, 소외 인은 원고로부터 본건 부동산에 관한 담보권설정의 대리권만 수여받았을 뿐 이에 관하여 소유권을 자기앞으로 이전할 권한을 수여받지 못하였는데 위 소외인이 이를 자기 앞으로 이전하여 자신의 이름으로 피고에게 담보권을 설정하였으므로 위 소외인이 무권리자임에 관하여 선의이며 과실없는 피고라고 하더라도 표현대리제도에 의하여 보호받을 수 없다고 하겠다고 판시한 다음, 그러나 표현대리제도(특히 민법 제126조 ) 및 민법 제108조 제2항 등의 정신을 유추하여 생각컨대, 원고가 소외인에게 임의로 등기권리증 . 임감증명서 등을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기라는 허위의 외관이 만들어지는 과정에 관여한 경우에 그 외관이 위 소외인의 배신행위에 위하여 만들어졌다 하더라도 이를 선의이며 과실없이 믿고 처음에 원고가 의도한 것과 같은 종류의 권리인 담보권을 취득한 피고에 대하여는 진실의 권리자라고 하는 원고도 그 취득한 권리가 무효임을 주장할 수 없다고 풀이하여야 할 것이며, 이러한 해석으로써 원고의 위 소외인에 대한 담보권설정에 관한 대리권의 수여와 피고의 담보권 취득사이에 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기가 개재함으로 인하여 결론이 달라지는 불합리를 피할 수 있을 뿐 아니라 나아가 등기에 공신력이 인정되지 않는 우리법제에 있어서 이를 구제하는 각종 제도의 울타리 밖에 버려진 선의이며 과실없이 등기의 외관을 믿은 사람들을 되도록 보호함으로써 거래의 안전을 꾀할 수 있을 것이라 하여 본건 원고의 등기말소청구를 배척하였다.

2. 원래, 민법상의 표현대리제도는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 거와 같은 외관이 있고 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 믿은 선의 무과실의 제3자를 보호하고 거래의 안전을 보장하며 나아가서 대리제도의 신용을 유지하려는데 그 목적이 있는 것이다.

그런데, 원심판결은 위에서 본 바와 같이 표현대리제도, 특히 민법 제126조 및 통정허위표시에 관한 민법 제108조 를 본건에 유추해석한다고 하였는데, 기록에 의하면 원심이 인정하고 있는 바와 같이 본건의 경우는 피고가 소외 인을 본건 부동산에 대한 진실한 소유자로 믿고 금원을 대여하고 그 부동산에 담보권을 설정하였지, 동 소외인을 원고의 대리인이라 믿고 한 것이 아님이 분명할 뿐 아니라 동 소외인 은 그 명의 소유권이전등기를 한 불과 20여 일만에 피고에게 본건 소유권이전의 가등기 및 저당권설정등기를 한 것임이 분명하나 소외인 명의의 소유권이전등기에 있어 원고가 이를 통정 용인하였거나 이를 알고도 방치하였다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 민법 제126조 (대리권유월의 표현대리)나 민법 제108조 를 유추할 것이 못된다고 할 것이다. 원판시는 원고가 권리증, 인감증명서들을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 허위의 소유권이전등기를 하는 과정에 관여하였다고 설시하고 있으나 그런 문서의 교부는 원고를 대리하여 타로부터 금원 차용하라는 뜻이지 동소외인 앞으로의 소유권이전등기하라는 것이 아님은 원심도 시인하고 있는 바이니 동 문서 등의 교부가 그 원인의 일부에 기여되었다고는 할 수 있을지언정 이를 지목하여 허위의 소유권이전등기에 관여하였다고 볼 수도 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 단정하였음은 표현대리, 통정허위표시에 관한 법리를 오해하고, 표현대리나 통정허위 표시제도를 지나치게 확대 해석한 위법이 있다고 할 것이며, 이 점을 논난하는 논지 이유있다 할 것이니 원심판결을 파기환송하기로 한다.

여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.