원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 을23, 24, 변론 전체의 취지

가. 당사자들의 지위

원고는 중소기업자인 ㈜A(이하 'A'이라 한다.)에 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁한 중소기업자가 아닌 사업자로서, 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다.) 2조 2항 1호에 정해진 원사업자이다. A은 기계설비공사, 가스시설공사 관련 건설업을 영위하는 중소기업자로서 원고로부터 건설공사의 전부 또는 일부를 위탁받은 하도급법 2조 3항에 정해진 수급사업자이다.

나. 당사자들간의 하도급 거래현황

원고는 2010년부터 2012년 사이에 A에 B아파트 개별난방전환공사 등 8건의 공사에 관하여 다음 내역과 같이 일괄 건설위탁하였다.

공사 하도급계약 내역

(단위: 천 원, 부가세 포함)

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다. 피고의 처분

피고는 2014. 10. 29. 원고의 A에 대한 위 하도급거래와 관련하여 별지1 기재와 같은 이 사건 각 처분을 하였는데, 주문별 처분사유는 다음과 같다.

(1) 제1항 시정명령: 원고가 A에게 'H공사(위 표 순번 7)'를 건설위탁하면서 2011. 6. 29. 계약공사를 착공한 후 29일이 지난 2011. 7. 28.에야 하도급계약 서면을 교부한 것은 하도급법 3조 1항에 위반하여 서면을 지연교부하는 불공정하도급거래행위에 해당한다.

(2) 제2항 시정명령: 원고가 A에게 8건의 공사를 건설위탁하고 목적물을 인수하였음에도 일방적 계산으로 대금합계 535,152,000원을 상계한다고 할 뿐 목적물 인수일부터 60일이 초과하였는데도 위 금액 상당의 하도급대금 및 이에 대한 지연이자를 지급하지 아니하였고, E공사와 F공사와 관련하여 발주자로부터 연도비용을 지급받았으면서도 목적물 인수일부터 60일이 초과하였는데도 A에 연도비용을 지급하지 않았다. 원고는 또한 제3항 지급명령의 처분사유와 같이 8건의 공사에 대하여 목적물 인수일부터 60일을 초과하여 현금이나 어음으로 일부 공사대금을 지급하고서도 그에 대한 지연이자 합계 55,158,000원을 지급하지 아니하였다.1) 이는 하도급법 13조 1항 및 8항에 위반되는 불공정하도급거래행위에 해당한다.

(3) 제3, 4항 시정명령(지급명령): 원고가 A에게 8건2)의 공사를 건설위탁한 후 A으로부터 목적물을 인수하고 하도급대금을 목적물 인수일부터 60일을 초과하여 지급(위 상계를 제외하고 현금이나 어음으로 지급한 부분을 의미한다.)하였거나 어음으로 지급하였음에도 그 지연이자 합계 55,158,000원 및 어음할인료 합계 9,136,000원을 지급하지 아니하였다. 이는 하도급법 13조 6항 및 8항의 규정에 위반되는 불공정하도급거래행위에 해당하므로 원고는 A에 위 돈을 지급하여야 한다.

(4) 제5항 시정명령: 원고는 발주자로부터 공사대금을 현금으로 수령하였음에도 B공사 등 3건의 건설공사(앞의 표 순번 1, 6, 7)에서 하도급대금의 12.2% 내지 79.7%만 현금으로 지급하였고, C공사 등 4건의 건설공사(같은 순번 2, 3, 4, 5)에서는 하도급대금을 100% 전부 어음으로 지급하였다. 이는 하도급법 13조 4항의 규정에 정해진 현금 결제비율 유지의무를 위반한 불공정하도급거래행위이다.

(5) 제6항 과징금: 원고의 법위반 행위 중 하도급대금, 지연이자 및 어음할인료 미지급 행위는 법 위반금액이 3억 원을 초과하므로 위반행위가 중대하다는 점을 감안하여 하도급법 25조의3, 같은 법 시행령 제13조 및 [별표 2], 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금고시'라 한다.)에 따라 과징금을 부과한다.

(가) 산정방법: 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 산정한다.

(나) 하도급대금의 산정: 당해 하도급거래의 계약금액으로 하여 아래와 같이 산정한다.

하도급대금 및 법 위반금액

(단위: 천 원, 부가세 포함)

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(다) 기본과징금의 산정: 과징금 부과기준에 따라 산정된 점수를 기준으로 과징금 부과율을 정하고, 하도급대금의 2배의 금액에 과징금 부과율을 곱하여 기본과징금을 산정하면 아래와 같다.

기본과징금 산정 내역

(단위: 천 원)

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(라) 조정과징금의 산정: 조정사유가 없으므로 기본과징금을 조정과징금으로 한다.

(마) 부과과징금의 결정: 부가가치세를 제외하고 1,000,000원 미만을 절사한 137,000,000원을 부과과징금으로 한다.

2. 관계 법령

별지 6 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 하도급대금의 지급지연 및 지연이자 미지급 행위의 재발방지를 명하는 시정명령에 대하여(시정명령 2항 관련)

(1) 당사자들의 주장

(가) 원고의 주장

A의 원고에 대한 하도급채권은 원고가 A에 대하여 가지고 있는 보일러대금채권, 지체상금채권 및 시설분담금 반환채권과 상계 또는 상계합의되어 전부 변제되었다. 또한, A이 원고에 대하여 가지는 별도의 연도비용채권은 존재하지 아니한다. 이와 다른 전제에서 원고가 A에 대하여 가진 자동채권의 존재 및 상계의 효력을 부인하여 원고가 하도급대금을 미지급하였음을 전제로 한 피고의 이 부분 시정명령은 위법하다.

(나) 피고의 주장

원고는 별지2 가스보일러 납품 현황표 기재와 같이 2011. 6. 30.까지 A에 수량 합계 1,829대, 매출액 합계 628,489,400원의 보일러를 납품하였다고 주장하나, A은 같은 표 기재 'A 인정' 부분과 같이 합계 1,571대만 납품받았다고 하면서 나머지 258(1,829-1,571)대 부분은 납품받은 것으로 인정할 수 없다고 한다. 원고와 A의 주장이 서로 엇갈려 원고의 A에 대한 자동채권의 성립 및 그 금액을 정확히 확정할 수 없는 이상 원고의 A에 대한 하도급대금이 상계로 변제되었다고 인정할 수 없다. 또한, 원고는 E공사 및 F공사와 관련하여 발주자로부터 연도비용을 지급받았으면서도 이를 A에 지급하지 아니하였다. 설령 원고의 상계 주장이 이유 있다고 하더라도 원고는 이 사건 처분의 주문 3항의 처분사유와 같이 목적물 인수일부터 60일을 초과하여 하도급대금을 지급하였고, 그에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 사실이 인정되는 이상 이 부분 피고의 시정명령은 결과적으로 위법하지 아니하다.

(2) 원고의 상계 주장에 대한 판단

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑4, 5, 9, 11, 13, 15, 갑3의 1~3, 갑7, 8의 각 1, 갑10, 12의 각 1, 2, 을1의 6 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 이 부분 원고가 주장하는 원고의 자동채권으로 A의 원고에 대한 하도급채권은 적법하게 상계되었다고 인정된다.

(가) 원고가 주장하는 자동채권의 인정

1) 보일러대금채권

다음과 같은 사정에 의하면 원고가 2011. 6. 30.경까지 A에 납품한 보일러의 수량은 별지2 가스보일러 납품 현황표에 기재된 대로 합계 1,829대이고, 그 대금합계 628,489,400원인 사실이 인정된다.

가) 원고가 주장하는 보일러대금채권 중 A이 인수사실을 부인하는 258대의 내역은 ① 2010. 5. 29.자 J 서명의 인수증에 의한 100대, ② 2010. 8. 20.자 K 서명의 인수증에 의한 100대, ③ 2010. 8. 24.자 L 서명의 인수증에 의한 50대, ④ 2010. 8. 31.자 M 서명의 인수증에 의한 8대 부분이다. 그런데 갑3의1, 2, 3을 서로 대조해 보면, ①의 100대 중 82대는 A이 시공한 B공사에, ③의 50대 중 48대도 A이 시공한 E공사에 사용된 사실이 확인된다. A은 위 인수증 작성자들이 A의 직원이 아니라는 이유로 그 인수사실을 부인하고 있으나, 위 인수증에 의한 보일러 중 상당수가 A의 공사현장에 사용된 사실이 인정되는 이상 위 인수증들은 A의 의사에 의하여 작성되었을 가능성이 매우 큰 것으로 인정된다.

나) A이 문제삼는 위 4장의 인수증 중 증거로 제출된 J, K, M이 서명한 것(을1 의5 중 1, 12, 16쪽)을 살펴보면, 그 반출처 내지 인수자란에 '㈜A'이라고 분명히 기재되어 있고, 각 인수증의 우측 상단에는 모두 A의 직원으로 보이는 N이 서명하여 결재한 표시가 되어 있다. 위 인수증들을 A이 문제삼지 않는 을1의5 중 다른 인수증들과 비교하면 서명한 사람의 이름 외에는 그 양식이나 형태가 거의 동일하다.

다) 원고와 A 사이에 작성된 2011. 9. 8.자 변제확인서에 의하면 A 대표이사 O은 2011. 9. 8. 당시 원고가 A에 대하여 가지고 있는 보일러대금채권액을 246,178,000원으로 인정하였다. 그런데 이는 A이 인수사실을 부인하는 보일러 258대의 가격인 71,945,000원을 포함하는 총 보일러납품액 628,489,400원(별지2 기재 2011. 9. 8. 이전의 매출액 합계)에서 별지3 기재와 같이 원고가 그 때까지 상계처리를 하고 남은 보일러대금채권액 246,177,300원과 단지 700원의 차이가 있을 뿐 거의 금액이 일치한다.

라) A은 이후 원고와 A의 2012. 5. 15. 회의에서 원고의 보일러 납품 대수 중 합계 108대(132RO 50대, 162RO 50대, 205CO 8대) 부분에 대한 이의를 제기하였고, 이후 다시 J이 서명한 2010. 5. 29.자 인수증에 의한 100대에 대하여도 추가적으로 이의를 제기하였는데, 이는 그 인수 후 상당한 시간이 지나 제기된 것으로, 특별한 근거를 제시하지 않는 점에 비추어 다만 인수증의 서명자가 다르다는 형식적 이유에 의한 것으로 보인다.

마) 2012. 5. 15. 회의에서 원고는 A과 상계처리된 보일러 납품대금채권 내역을 E공사 납품대금 중 133,000,000원, C공사 납품대금 중 158,000,000원, D공사 납품대금 중 105,000,000원, 총 합계 396,000,000원과 원고가 발주자로부터 직접 받은 보일러대 금 232,000,000원을 합한 628,000,000원으로 계산하였는데, 이는 A이 인수사실을 부인하는 보일러대금 258대의 가격을 포함한 총 매출대금 628,489,400원과 일치한다(다만 위 회의록은 100만 원 이하 단위는 절사하여 표시한 것으로 보인다.). 이에 의하면 적어도 원고가 이 사건에서 주장하는 상계 내역은 당시 원고가 A에 대하여 표시한 상계내역을 그대로 반영하는 것으로 보인다.

바) 사정이 이와 같다면, A이 이의를 제기하는 위 4장의 인수증에 의한 합계 258대의 보일러도 A에 납품되었을 개연성이 충분히 인정된다고 할 것이고, 한편 위 인수증의 작성자가 A 직원이 아니라거나 이를 인수받은 사실이 없다는 A의 일방적 주장만으로는 원고의 A에 대한 이 부분 보일러의 납품을 부인하기 어렵고, 달리 원고의 A에 대한 이 부분 보일러납품대금이 존재하지 아니한다고 인정할 만한 증거가 없다.

2) 지체상금채권

다음과 같은 사정에 의하면, 원고는 A에 대하여 B공사 관련 50,000,000원, C공사 관련 9,004,000원, D공사 관련 20,000,000원, E공사 관련 14,000,000원, 합계 총 93,004,000원의 지체상금채권을 가지고 있었던 것으로 인정된다.

가) B공사: 원고와 A은 2011년 3월경 이 부분 공사 관련하여 발주자와 지체보상금을 50,000,000원으로 합의하고, 원고는 위 금액만큼 A의 원고에 대한 기성금채권에서 차감하기로 한 사실이 인정되는데(갑10의1), 이에 의하면 적어도 A은 위 아파트 공사와 관련하여 원고에게 지급하여야 할 지체보상금이 50,000,000원인 것을 인정한 것으로 보인다.

나) C공사: 원고는 2011. 2. 16. A에 대하여 이 부분 공사 관련하여 발주자가 최종적으로 통보한 9,000,000원의 지체상금에 관한 해명자료를 제출할 것을 요구하면서 이를 제출하지 아니하는 경우 A이 지체상금을 인정하는 것으로 보겠다고 고지하였는데, A은 이에 대하여 이의하지 아니한 것으로 보인다.

다) D공사: 원고와 A은 2011. 4. 27. 이 부분 공사 관련하여 지체보상금을 20,000,000원으로 정하는 회의록을 작성하였다(갑10의2). 또한 원고가 A을 상대로 D공사에서 발생한 지체상금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 법원은 2014. 11. 14. A이 원고에게 지급하여야 하는 지체상금을 55,613,250원으로 인정하였다. 위 사건에서 원고는 그중 20,000,000원에 관하여는 이 사건의 자동채권 중 일부로 이미 상계하였음을 전제로 35,613,250원의 지급을 청구하여 위 금액이 인용되었고, 그 판결이 그대로 확정되었다(인천지방법원 2013가합10181).

라) 원고와 A 사이에 작성된 2012. 5. 15.자 회의록(갑6)에는 A이 원고에 대하여 검토를 요청한 지체상금으로 'E 14, D 20, C 9, B 50, F 45(시설분담금)'라고 기재되어 있다. 이는 기존의 원고와 A 사이에 합의된 지체상금과 시설분담금을 백만 원 단위로 간략히 기재한 것으로 보이는데, 이에 의하면 적어도 당시까지 원고와 A 사이에서 A의 지체상금을 위 금액으로 정한 사실이 있었던 것으로 보인다.

마) 피고는 A이 공사를 지체하게 된 원인이 발주자의 요청에 따른 추가공사 및 물품자재변경, 원고의 공사중단 지시, 도시가스설치의 변경 등의 사유에 의한 것이어서 A이 지체상금을 부담하여야 할 책임이 없고, 원고와 A 사이의 합의는 원고의 우월적 지위에 의한 것으로 무효라는 취지의 주장을 하나, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을6 의1,2, 을7의1~4, 을8, 9만으로는 공사의 지연에 대한 A의 귀책사유가 없다거나, 그 합의가 원고의 강요에 의한 것으로 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 시설분담금 등 반환채권

다음과 같은 사정에 의하면 원고는 A에 대하여 시설분담금 39,124,800원 및 연료대금 6,000,000원, 합계 45,124,800원의 상환을 구할 채권이 있다고 인정된다.

가) 원고는 F공사에서 발주자가 부담하여야 하는 가스공급시설 설치비용 분담금을 도급대금에 포함시켜 도급계약을 체결하였고, 이를 다시 수급사업자인 A에 대한 하도급대금에 포함함으로써 최종적으로 A이 시설분담금을 지급하는 내용으로 하도급계약을 체결하였다(갑12의1, 2). A이 납부하기로 한 시설분담금 39,124,800원을 지급하지 못하자 원고가 이를 대신하여 납부하였고, 이에 원고와 A은 2011년 2월경 A이 원고에게 상환해야 할 위 39,124,800원을 A의 원고에 대한 F아파트의 잔여 기성금 채권과 상계처리할 것을 합의한 사실이 있다.

나) F공사에서 46일의 지체가 발생하였고 이로 인해 발주자가 6,000,000원의 연료(LPG)대금을 더 부담하게 되는 손해를 입게 되었다. 원고는 발주자가 입은 손해 6,000,000원을 P에너지에게 지급하였고, 2011년 1월경 최종적 배상책임자인 A과는 F 공사의 잔여기성금에서 6,000,000원을 차감하기로 합의하였다(갑15. 다만, F아파트의 기성금이 모두 지급됨으로써 후에 이들 금액은 결국에는 A의 G공사의 기성금과 상계된 것으로 보인다.).

다) A에 대한 채권자 주식회사 진영알엔에이치가 원고를 상대로 소를 제기한 사건(인천지방법원 2012가단83895)에서 원고가 2011. 11. 18. A에 대하여 가지는 P에너지 보상금채권 6,000,000원, Q에너지 시설분담금 채권 39,124,800원을 자동채권으로 하여 적법하게 상계의 의사표시를 하였다는 점을 인정하였고, 위 판결은 확정되었다.

(나) 연도비용에 관한 원고의 A에 대한 하도급금대금 채무의 불인정

피고는 E공사 및 F공사와 관련하여 원고가 발주자로부터 직접 보일러납품대금을 받은 부분에 대하여는 원고가 A에 연도비용을 따로 계산하여 지급하여야 한다는 주장을 한다. 그러나 피고가 이 부분 시정명령의 처분사유로 들고 있는 원고의 미지급 하도급대금(갑1의 표4의 미지급대금 535,152,000원) 자체에 피고 주장의 이 부분 연도비용은 산입되어 있지 아니하고, 나아가 이 부분 연도비용을 원고가 하도급대금과 별도로 A에 지급하기로 약정하였다는 것을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 이 부분 연도비용에 관한 채권 부분은 A의 일방적인 주장으로 보이는바, 원고가 A에 지급하여야 할 별도의 연도비용에 관한 대금지급 의무가 있다고 인정할 수 없다.

(다) 원고의 A에 대한 상계처리

1) 원고는 별지4-1 표 기재와 같이 A에 대한 보일러대금채권을 자동채권으로 A의 기성금채권인 수동채권 순번 1)부터 36)까지의 합계 628,489,400원을 상계하였다(위 합계금에는 원고가 발주자로부터 직접 수금하여 이에 대한 A과의 계산상 적법하게 상계처리한 합계 232,312,100원이 포함된 금액이다.). 원고는 또한, 별지4-3 표 기재와 같이 A에 대한 지체상금채권 및 시설분담금, 연료대금에 대한 상환채권을 자동채권으로 A의 G공사 기성금 중 합계 138,124,828원을 상계하였다.

한편, 기록상 A의 지급기한을 2010. 9. 29.으로 하는 E 관련 85만 원의 기성금 부분에 대한 원고의 자동채권에 관한 주장·입증이 따로 존재하지 아니하는 것으로 보이나, 앞서 본 사정에 비추어 보면 상대적으로 근소한 금액이라고 할 수 있는 이 부분 85만 원도 원고의 A에 대한 별도의 채권을 자동채권으로 하여 상계되었을 가능성이 매우 크다.

결국 원고가 상계처리한 A의 하도급대금채권은 합계 535,152,128원[(628,489,400원 - 232,312,100원) + 138,124,828원 + 850,000원]인바, 피고는 위 합계금액에 대한 상계의 효력을 부인하는 것을 전제로 이 부분 시정명령을 하였다.

2) 별지4-2 및 4-3 표에 기재된 바와 같이 원고의 A에 대한 자동채권의 금액은 원고가 상계의 대상으로 하는 A의 각 기성금채권의 지급기한 당시(상계적상 당시)를 기준으로 항상 수동채권 금액보다 크거나 적어도 같은 사실이 인정되고, 원고나 A 모두 별도의 충당되는 자동채권을 특정하지 않았다. 따라서 A의 원고에 대한 이 부분 하도급채권 합계 535,152,128원은 법정변제충당의 순서에 따라 적법하게 상계되어 모두 지급되었다.

(라) 이 부분 하도급법의 위반 여부

1) 하도급법의 관련 규정

하도급법 13조 1항 및 8항에 의하면, 원사업자는 수급사업자에게 목적물 등의 수령일부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 하고, 60일을 초과하는 기간에 대하여는 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다.

2) 이 사건의 문제점: 목적물 수령 후 60일을 초과한 시점의 상계의사표시

원고의 상계의사표시는 모두 A의 하도급채권의 지급기한에 해당하는 상계적상 일로 소급하여 적법하게 효력을 발생한 것임은 앞서 본 바와 같다. 다만 원고의 이 부분 상계의 의사표시는 일단은 이 사건 처분일 이전이기는 하지만, 별지4-2의 순번 23 중 300만 원, 순번 33, 34, 35, 36을 제외하고는 모두 기성금 지급기한(즉, A으로부터 목적물 등을 수령한 후 60일까지)을 초과한 때에 이루어진 것이어서 과연 이러한 경우에도 위 하도급법에서 요구하는 지급기일을 준수한 것으로 볼 수 있는지 문제된다.

3) 판단

상계는 무용한 절차를 생략하여 변제에 갈음해 쌍방의 채권을 소멸시키는 간이 결제기능, 당사자의 변제상태의 악화로부터 자신의 채권을 보호하는 공평기능이 있고, 이러한 결과로 당사자가 동종 채권을 가지고 있을 때 변제를 확보하는 담보적 기능을 하게 된다. 즉, 채권자가 채권자평등의 원칙에 의하지 않고 수동채권의 한도까지는 자동채권의 회수를 도모할 수 있다는 점에서 상계는 담보적 기능을 가지고 있게 되는 것이다. 그리고 민법 493조는 상계의 의사표시가 있는 경우 각 채무는 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보고 있는데, 이와 같이 민법에서 소급효를 인정하는 이유는 양 채권이 상계적상에 있을 때에 당사자가 이미 결제된 것으로 생각하는 것이 통상적이기 때문이다. 이와 같은 상계의 담보적 효력 및 소급효를 고려한다면 채권 간에 상계적상이 있는 경우에는 단지 상계의 의사표시를 하지 아니하였다고 하여 하도급법에서 금지하는 지급지연행위라고 단정하기 어렵다. 또한 공정한 하도급거래질서 확립의 견지에서도 원사업자가 외부적으로 상계의 의사표시를 하였는지 여부에 따라 원사업자에 대한 법위반 여부를 결정하게 되는 것은, 수동채권의 채권자로서 그 스스로도 상계를 하여 하도급대금을 수령할 수 있었던 수급사업자를 지나치게 보호하는 결과가 된다.

따라서 원고가 수급사업자인 A에 대한 자동채권을 가지고 있었고, 이 채권이 원사업자가 수급사업자에게 주어야 하는 하도급대금의 지급기일(목적물 수령일부터 60일 후) 이내에 상계적상에 있었던 이상 비록 상계 의사표시가 그 후에 이루어졌다고 하더라도 이 사건 처분일 이전의 적법한 상계의 의사표시로 하도급대금은 목적물 수령일부터 60일 이전에 해당하는 각 상계적상일로 소급하여 소멸하므로 하도급법 13조의 위반에 해당한다고 할 수 없다.

(3) 이 부분 시정명령에 대한 처분사유의 존부에 대한 판단

다만, 피고는 이 사건 소송 중에 이 부분 시정명령의 처분사유로서, 이 사건 처분의 제3항 처분사유와 같이 8건의 공사에 대하여 목적물 인수일부터 60일을 초과하여 현금이나 어음으로 일부 공사대금을 지급하고서도 그에 대한 지연이자 합계 55,158,000원을 지급하지 아니한 사실을 적법하게 추가한 것은 앞서 본 바와 같다. 뒤에서 보는 바와 같이 별지5 기재 '지연이자'란에 각 지연이자가 인정된 부분의 하도급대금이 목적물 인수일부터 60일을 초과하여 지급된 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고의 위 하도급대금 지연지급 및 지연손해금 미지급 사실은 이 부분 시정명령의 처분사유가 된다고 할 것이므로 결과적으로 이 부분 시정명령은 적법하다.

나. 지연이자 및 어음할인료 지급명령에 대하여(지급명령 3항, 4항 관련)

(1) 원고의 주장

원고는 A과 상계한 535,152,000원을 제외하고도 A에 대하여 140,052,750원의 채권을 추가로 보유하고 있었고, 이 사건으로 피고로부터 조사를 받는 과정에서 위 잔여채권으로 A에 대한 지연이자 및 어음할인료를 상계하겠다는 의사표시를 밝혔으며, 이 사건 처분 이후인 2014. 11. 27. 그 상계의 의사를 다시 통지하였다. 따라서 피고가 지연이자 및 어음할인료의 지급을 명한 것은 이미 존재하지 아니하는 위반행위의 시정을 명한 것으로 위법하다.

(2) 관련법리

피고가 하도급법 25조 1항에 의한 시정명령을 하는 경우에는 단순히 하도급대금의 발생 및 지급지연과 같은 법 13조 등의 위반행위가 있었는가를 확인함에 그쳐서는 안되고, 나아가 그 위반행위로 인한 결과가 그 당시까지 계속되고 있는지를 확인하여 비록 법 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등 사유 여하를 불문하고 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 아니한다면, 그 결과의 시정을 명하는 내용의 시정명령을 할 여지는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결 참조, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2006두19617 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조).

한편, 상계는 상계적상에 있는 양채권의 당사자 일방이 상대방에 대하여 하는 상계의 의사표시에 의하여 비로소 그 효력이 발생하고, 양채권이 단순히 상계적상에 이르렀다는 사유만으로는 양채권이 자동적으로 상계되어 소멸하지는 않는다. 상계의 의사표시는 반드시 상계라는 용어를 사용하여 양채권을 대등액에서 소멸시킨다는 뜻이 명시적으로 표현되어야 할 필요는 없으나, 적어도 상계할 자동채권과 수동채권을 특정하여야 할 필요는 있다.

(3) 판단

다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원고가 이 사건 처분일 이전에 원고가 A에 대하여 원고가 주장하는 위 잔여채권으로 이 부분 지연이자 및 어음할인료를 상계하였다고 인정되지 아니하므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 갑1, 2, 9, 14, 을21, 23, 24 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분일 당시 원고가 A에 대하여 원고가 주장하는 바와 같은 잔여채권을 가지고 있었던 사실 및 A이 원고에 대하여 지연이자 및 어음할인료 채권을 가지고 있었던 사실이 인정된다. 즉, 원고는 앞서 상계의 의사표시를 한 자동채권 외에도 A에 대하여 ① H공사에 사용된 보일러대금 73,694,500원(2012. 11. 30. 무렵 발생), ② D공사의 지체상금 55,613,250원(2010. 10. 1. 무렵 발생) 중 이미 상계된 20,000,000원을 제외한 나머지 금액인 35,613,250원, ③ I공사에서의 지체상금 30,745,000원(2010. 10. 26. 무렵 발생), 합계 140,052,750원의 채권을 가지고 있었다. 한편, 원고는 별지5 기재와 같이 수급사업자인 A에 대하여 8건의 공사를 건설위탁한 후 공사완료 후 A으로부터 목적물을 인수하고 그 대금의 일부를 인수일부터 60일을 초과하여 현금 및 어음으로 지급하였으면서도 하도급법 6항 및 8항을 위반하여 위 지급액에 대하여 도과기간에 관한 지연이자 합계 55,158,000원 및 어음할인료 합계 9,136,000원을 지급하지 아니하였다.

(나) 갑14에 의하면 원고는 이 사건 처분일(2014. 10. 29.) 이후인 2014. 11. 27. 무렵 내용증명 우편으로 A에 대하여, 위 잔여채권을 자동채권으로 하여 원고의 A에 대한 미지급 지연이자 및 어음할인료를 상계하겠다는 상계의 의사표시를 한 사실이 인정되나, 위 상계의 의사표시는 이 사건 처분 이후에 이루어진 것이므로 이로써 이 사건 처분 중 시정명령(즉, 이 사건 의결 주문 제3, 4항의 지급명령)의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 한편, 갑14에 의하면 '당사(원고)는 귀사(A)가 공정거래위원회에 신고한 이후 귀사에게 혹시 당사가 지급하지 못한 지연이자나 어음할인료가 있다면 당사가 귀사에게 가진 다른 채권으로 상계하겠다는 의사를 전달하였다.'고 기재하고 있고, 을20에도 원고에게 이 부분 지연이자 및 어음할인료에 대하여도 상계의사가 있음을 알 수 있는 기재가 있기는 하나(을20, 제18회 공정거래위원회 회의록 7쪽), 앞서 본 A의 공사기성금에 대한 상계의 효력에 관한 것과 달리 이 부분 상계의 효력에 대하여는 원고와 A 사이에 어떤 다툼이 있었던 것으로 볼 만한 증거가 없는 점에 비추어 보면, 위 막연한 기재만으로는 이 사건 조사과정에서 원고가 A에 대하여 이 부분 채무에 대하여 적법한 상계의 의사표시를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 현금결제비율 유지의무 위반에 대하여(시정명령 5항 관련)

(1) 원고의 주장

하도급법 13조 4항은 도급대금 중 현금이 차지하는 비율 이상으로 하도급대금을 현금으로 지급할 의무를 규정한 것이 아니라, 원사업자가 수급사업자에게 현금이나 어음 등으로 지급한 하도급대금의 전체 비율이 발주자가 원사업자에게 현금으로 지급한 도급대금의 비율 이상이 되어야 하는 것을 규정하고 있는 것이다. 따라서 원고는 전체 도급대금 중 발주자로부터 현금으로 받은 도급대금의 비율 이상으로 A에게 하도급대금을 지급하였으므로 하도급법 13조 4항의 현금결제비율 유지의무를 준수하였다.

(2) 인정사실

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 을23, 24, 변론 전체의 취지

원고는 다음과 같이 발주자로부터 공사대금을 현금으로 수령하였음에도 불구하고 A에게 B공사 등 3건의 건설공사에서는 하도급대금을 12.2%~79.7%만 현금으로 지급하였고, 나머지 C공사 등 4건의 건설공사에서 100% 어음으로 지급하였다.

도급대금 수령 및 하도급대금 지급 내역

(단위 : 천 원, %, 부가세포함)

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(3) 판단

하도급법 13조 4항은 '원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급할 때에는 원사업자가 발주자로부터 해당 제조등의 위탁과 관련하여 받은 현금비율 미만으로 지급하여서는 아니된다.'고 규정하고 있다. 한편 하도급거래 공정화지침 12조에서는 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율이 일정하지 아니한 경우 수급사업자에게 하도급대금을 지급함에 있어서는 하도급대금을 지급하기 직전에 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율 이상으로 지급하여야 한다고 규정하고, 다만 원사업자가 수급사업자에게 금회 하도급대금을 지급한 후 차회 하도급대금을 지급하기 전까지 발주자로부터 2회 이상 도급대금을 지급받은 경우에는 각각의 현금비율을 산술평균한 비율이상으로 지급하여야 한다고 규정하였다. 그리고 현금비율의 계산 방법으로 원사업자가 발주자로부터 지급받은 현금비율은 현금수령액/도급대금수령액으로, 원사업자가 수급사업자에게 지급하는 현금비율은 현금지급액/하도급대금지급액으로 계산하도록 규정하고 있다.

이에 더하여 원사업자가 발주자로부터 현금 또는 단기어음으로 결제받고도 그 우월한 지위를 이용하여 수급사업자에게는 장기어음으로 결제하는 경향이 빈번함에 따라 수급사업자는 수취어음 할인 시 경제적 손실이 크고 부도의 위험이 높아 이를 미연에 방지하고자 하는 하도급법 13조 4항의 입법목적 및 발주자로부터 원사업자가 받은 어음의 지급기간을 초과하여 어음을 지급하지 못하도록 하는 하도급법 13조 5항 및 어음을 지급한 경우 할인료를 지급할 것을 명하는 하도급법 13조 6항 규정과의 조화로운 해석 등을 고려하면, 하도급법 13조 4항은 '원사업자가 수급사업자에게 하도급대금을 지급할 때의 지급수단 중 현금 비율은 발주자로부터 원사업자가 지급받은 도급대금 중 현금이 차지하는 비율 이상이 되어야 하는 것'을 규정하였다고 해석함이 타당하다. 원고의 주장은 이유 없다.

라. 과징금 산정의 재량권 일탈·남용 여부에 대하여(시정명령 6항 관련)

(1) 원고의 주장

하도급대금 535,152,000원이 미지급된 것을 전제로 원고에게 과징금을 부과하여 과징금 산정의 기초가 되는 사실관계를 오인하였고, 원고가 과거 3년간 법 위반사실이 없으며, 하도급거래가 4년 전 8개의 현장에 걸쳐서 이루어져 정확한 정산을 하는 것이 어렵고, 상계 및 정산의 유효성 여부가 문제되어 민사적인 성격이 강한 점 등을 고려하면 피고의 과징금의 부과는 비례의 원칙에 위반하여 재량권의 일탈·남용에 해당한다.

(2) 판단

피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 피고의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결 참조).

앞서 살펴 본 기초사실에 의하면 피고는 원고가 하도급대금 535,152,000원, 지연이자 55,158,000원, 어음할인료 9,136,000원을 미지급하였음을 전제로 위 돈의 합계액인 599,446,000원을 과징금산정 기초인 법위반금액으로 산정하였다. 그러나 앞서 살펴본 인정사실에 의하면 이 사건 처분 당시 위 하도급대금 55,158,000원은 원고가 A에 대하여 가지고 있던 채권과 상계되어 적법하게 지급되었다고 할 것이므로, 위 하도급대금을 A에게 미지급한 것을 전제로 원고에게 과징금을 부과한 피고의 처분은 과징금 부과의 기초가 되는 사실관계를 오인한 것이다. 따라서 피고의 원고에 대한 과징금의 부과처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하고, 이에 해당하는 원고의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분 중 별지1 기재 주문 6항의 과징금납부명령은 위법하므로 이를 취소하고, 그 외 같은 주문 2~5항의 시정명령 및 지급명령은 적법하므로 이의 취소를 구하는 원고의 나머지 청구를 기각하기로 하며, 소송비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서승렬

판사 성충용

2) 의결서에는 '7건'이라고 기재하였으나, 오기인 것으로 보인다.

3) 미지급 하도급대금 535,152천 원, 미지급 지연이자 55,158천 원, 미지급 어음할인료 9,136천 원의 합계이다.

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