[대여금청구사건][고집1974민(2),204]
만 12세되는 국민학교 학생의 송달서류 수령능력 유무
변론기일소환장을 만 12세되는 국민학교 학생이 받았다면 그는 송달영수에 관하여 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 볼 것이다.
1966.10.25. 선고 66마162 판결 (판례카아드 7811호, 대법원판결집 14③민180 판결요지집 민사소송법 제172조(3)854면) 1968.5.7. 선고 68마336 판결 (판례카아드 7748호, 대법원판결집 16②민8 판결요지집 민사소송법 제172조(4)854면)
원고
피고 1외 1인
피고 1의 항소를 기각한다.
원고와 피고 2간의 이사건 소송은 1973.12.5. 항소취하 간주로 종료되다.
피고 1의 항소비용은 동 피고의 부담으로 하고, 피고 2의 1974.4.15.자 기일지정신청 후의 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.
피고등은 각자 원고에게 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.
먼저 피고 2의 이건 기일지정신청의 당부에 관하여 본다.
당심 제1차 변론기일인 1973.11.14. 10:00에 피고 2와 원고가 모두 출석하지 아니하였고, 제2차 변론기일인 동년 12.5. 10:00에는 동 피고는 출석하지 아니하고, 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였음은 기록상 명백하다.
피고 2 소송대리인은 동 피고는 군인으로서 당심 제1차 변론기일소환장이 송달되기 전인 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 종전주소인 부산시 부산진구 범전동 (이하 생략)에 거주하지 아니하고 동 부대에서 거주하여 왔고, 당심 제1차 및 제2차의 각 변론기일소환장은 위 주소에 송달되어 사리를 변식할 지능이 없는 동 피고의 동생되는 소외 1이 이를 각 교부받아 동 피고에게 이를 전달하지 아니한 결과 동 피고는 위 각 변론기일소환장이 송달된 사실을 전혀 알지 못하였으므로 위 각 변론기일소환장의 송달은 그 효력이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 2가 군인으로서 육군 제110학생군사교육단에서 근무하면서 위 주소에 거주하다가 1973.9.17.에 육군 제7115부대로 전출되어 이후 동 부대에서 거주하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 기록에 의하면 당심 제1차 변론기일소환장은 동년 11.6.에 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 1이 이를 교부받았고, 제2차 변론기일소환장은 위 주소에 동년 11.22. 등기우편으로 발송하여 송달되었음이 분명하나 한편 기록에 의하면 동 피고는 위와 같이 전출된 후 위 제2차 변론기일소환장의 송달시까지 당원에 그 주소변경신고를 한 바 없고, 송달영수인의 신고도 하지 아니하였으며 당심재판장의 인지보정명령 역시 1973.9.19. 위 주소에 송달되어 동 피고의 동생되는 소외 2가 이를 교부받았는데 동 피고는 위 명령에 따라 동년 9.22.에 인지보정을 하였고, 그후 1974.1.경 변호사 김영길에게 이건 소송대리를 위임하면서 그 소송 위임장에 주소를 종전과 같이 부산시 부산진구 범전동 (이하 생략)으로 기재한 사실이 인정되는 바, 사정이 이와 같다면 동 피고는 위와 같이 전출되면서 이건 각 변론기일소환장등의 수령을 그 모되는 피고 1등 가족에게 위임한 것으로 봄이 상당하고, 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 위 제1차 변론기일소환장을 교부받을 당시 만 12세된 국민학교 학생인 사실이 인정되므로 다른 사정이 없는 한 소외 1은 송달영수에 관하여 사리를 변식할 지능이 있는 자라고 보아야 할 것이고, 이사건 같은 피고 1은 피고 2의 모로서 내내 이 사건의 진행결과를 알고 있었을 것임에 비추어 위 각 변론기일소환장의 송달은 적법유효한 것이라고 할 것이고, 그리고 동 피고가 그 책임없는 사유로 인하여 위 제2차변론기일에 출석하지 못한 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고 2의 이건 기일지정신청은 그 이유없고, 원고와 동 피고간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료된 것이라고 할 것이다.
다음 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다.
당심증인 소외 3의 증언에 의하여, 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용과 위 증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언 및 원심기록검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 1에게 1971.6.경(음력) 금 10,000원을, 동년 9.8. 금 200,000원을, 동년 9.25. 금 100,000원을 이자는 각 월 4푼, 변제기는 각 대여일로부터 1개월 후 원고가 청구하는 날로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1,2호증의 각 기재내용이나 당심증인 소외 5의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 피고 1은 원고에게 위 각 대여금의 합계 금 310,000원 및 그중 금 210,000원에 대하여는 원고가 구하는 1971.9.8.부터, 그 나머지 금 100,000원에 대하여는 동년 9.25.부터 각 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리, 1972.8.3.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자제한법소정 범위내의 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 피고 1에 대한 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 동 피고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각하고, 원고와 피고 2간의 이사건 소송은 항소취하 간주로 1973.12.5. 종료되었으므로 그 지의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조 , 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.