[2] 보중원 자격 없는 자가 표결에 참가한 보중총회에서 한 대표자 선임결의의 효력

[3] 보중이 부동산을 보중원에게 명의신탁하여 사정받은 후 그 신탁계약을 해지하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 하지 않은 경우, 그 부동산에 대한 소유권 취득 여부

[4] 보중이 임야를 사정명의자인 국가로부터 매수한 후 미등기 상태에서 구 임야대장에 보중원 명의로 신탁 등재한 경우, 그 임야에 대한 소유권 취득 여부

[2] 보중원이 자격이 없음에도 불구하고 보중총회의 대표자 선임결의에 참석하여 표결에 참가하였더라도, 보중총회에 참가한 보중원 아닌 자의 수나 그 행위의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 보중총회나 대표자 선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 보중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다고 해석하여야 한다.

[3] 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적·창설적으로 취득하므로 보중이 그 소유였던 부동산을 보중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하고, 명의신탁자인 보중은 명의신탁 계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이므로, 보중이 명의신탁 계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수 없다.

[4] 보중이 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하여 이를 미등기인 채로 그대로 두고 있는 상태에서는, 구 임야대장 소유자 명의를 보중원 앞으로 신탁 등재하여 두었다 할지라도 그 사실만으로는 보중이 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 위 피고들(이하 피고 1 외 9명이라 한다)에 대한 청구를 모두 기각하였음이 분명하므로, 위 피고들은 원고에 대하여 상소를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없어 위 피고들이 제기한 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 할 것이다.

2. 피고 1 외 9명을 제외한 나머지 피고들의 상고에 대하여

상고이유 제1점에 대하여

보중(보중)이 그 몽리민을 구성원으로 하여 고유 목적을 가지고 매년 정기적으로 총회를 개최하여 그 보중을 대표하고 업무를 집행할 대표자를 선출하여 보중을 운영하는 한편, 특정한 재산을 소유하고 있는 경우에는 비법인사단으로서 당사자능력이 있다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카1300 판결 , 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결 각 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 원래 경북 경주군 양북면 봉길리 소재 대종천 주변의 아랫덕실, 윗덕실이라 불리는 들판에서 농사를 짓는 몽리민들로 구성된 단체로서, 오래 전부터 매년 봄, 가을에 걸쳐 보중원총회를 개최하여 대표자인 보도감을 선출하고 서로 친목을 도모하는 등으로 보중을 운영하는 한편, 위 대종천에 봇둑을 막아 봇도랑을 통하여 위 아랫덕실, 윗덕실의 농지에 관개를 하여 왔고, 또 보중재산을 소유 관리하면서 여기서 나오는 소득으로 위 봇도랑의 유지 관리를 위한 비용에 충당하는 등으로 위 봇도랑을 상실하기 이전까지는 활발히 활동하여 왔으며, 그 이후 그 활동이 다소 뜸해진 것은 사실이나 위 보중재산의 관리 유지를 위한 활동은 최근까지 계속하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 오래 전에 위 봇도랑을 상실하였다는 사실만으로 그 실체가 소멸되었다고 보기 어렵고, 또 그 보중원과 농지소유자 간에 다소간의 불일치가 있다 하더라도 이는 그 동안 위 들판의 농지 소유관계가 수차 변동됨으로 인하여 실경작자와 공부상의 소유가 불일치하는 데 기인하는 것으로 보여지므로 원고의 당사자능력이 인정된다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 보중의 실체를 잘못 인정한 위법이 없다.

상고이유 제2점에 대하여

논지는 원고의 구성원 중 부적격자가 포함되어 있는 것을 전제로 하여 1986년경 그러한 부적격자가 구성원으로 참석한 보원총회에서 선임된 보도감 김봉화는 원고 보중의 적법한 대표자가 될 수 없고, 따라서 그가 원고 보중의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 것인바, 이는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐 아니라, 가사 논지가 들고 있는 보중원이 자격이 없음에도 불구하고 보중총회의 대표자 선임결의에 참석하여 표결에 참가한 바 있었다고 하더라도, 보중총회에 참가한 보중원 아닌 자의 수나 그 행위의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 보중총회나 대표자 선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 보중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다 고 해석하여야 할 것이므로, 결국 논지는 이유 없다.

상고이유 제3점에 대하여

일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이므로 보중이 그 소유였던 부동산을 보중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하는 것이고, 명의신탁자인 보중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이므로 보중이 명의신탁 계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수 없으며 ( 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다9160, 9177 판결 참조), 또한 보중이 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하여 이를 미등기인 채로 그대로 두고 있는 상태에서는 구 임야대장 소유자 명의를 보중원 앞으로 신탁 등재하여 두었다 할지라도 그 사실만으로는 보중이 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다 ( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다35523 판결 참조).

그런데, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고는 1929. 12. 24.경 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 소외 1 등이라 한다)과 사이에 경북 경주군 (주소 1 생략) 임야 27,769㎡ 및 (주소 2 생략)(원심판결의 같은 리 13의 8은 오기로 보인다) 임야 297㎡(이하 이 사건 임야라 한다)를 그들에게 명의신탁하여 두기로 함에 따라 같은 날 위 소외 1 등을 이 사건 임야의 대장상 소유명의자로 등재하였다는 것이나, 원심이 배척하지 아니한 을 제8호증의 2, 4의 기재에 의하면, 이 사건 임야는 대정 6년(1917년) 12. 20. 국(국) 명의로 사정되었고, 그 후 소화 4년(1929년) 12. 24. 위 소외 1 등의 명의로 소유권 이전이 된 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 원고는 원래 이 사건 임야의 사정명의자인 국가로부터 이를 매수한 것으로 보아야 할 것인데, 원심은 이에 기초하여 원고가 단지 그 보중원인 위 소외 1 등의 소유명의로 구 임야대장상에 등재하고 이를 미등기인 채로 두고 있는 것으로 인정한 것인지, 아니면 원고가 위 소외 1 등에게 명의신탁하여 소유권이전등기까지 경료한 것임에도 그 등기부가 멸실된 것인지 여부가 분명하지 아니한바, 만일 전자의 경우라면 원고가 이 사건 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하였다고 할지라도 원고 앞으로 그에 따른 등기절차를 경료하지 않고 이를 미등기인 채로 그대로 두고 있는 상태이므로 구 임야대장상 소유자 명의를 위 소외 1 외 4인의 공동명의로 신탁 등재하여 두었다 할지라도 그 사실만으로는 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없고, 또 후자의 경우로 본다 하더라도, 원고는 단지 명의신탁자의 지위에 있음에 불과할 뿐 직접 자신에게 소유권이 있음을 주장할 수는 없다.

결국 그 어느 쪽에 의하더라도 이 사건 임야의 사정명의자가 국가인 한 원고로서는 이 사건 임야에 대한 소유권을 취득하였다고 보기 어려우므로, 원심판결은 이 점에 있어 벌써 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면키 어렵다.

따라서, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.

3. 그러므로, 피고 1 외 9명의 상고는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 나머지 피고들의 다른 논점에 대한 상고이유와 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 전부 파기한 후 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.