1. 기록과 원심판결에 의하면 피고 한림내화공업주식회사는 1972.3.7 설립된바, 그 설립 당시의 발행주식 총수는 보통주식 20,000주 1주의 금액은 500원 자본총액은 금 10,000,000원으로 되어 그 주식은 그 원시 주주인 피고 2, 피고 3이 각 3,250주 망 소외 1(동인은 1976.9.3 사망하여 피고(4) 내지 (9)가 공동상속) 피고 10이 각 1,000주 피고 11, 피고 12, 피고 13이 각 500주 피고 14가 10,000주를 인수하였는데 피고 14는 1972.6.1 그 소유주식을 피고 3에게 양도하고 피고 3은 위 양수주식을 피고 15에게 양도하였고 동 위 피고 14를 제외한 나머지 원시 주주들은 같은 날 그 소유주식 전부를 피고 15에게 양도하고 피고 15는 1973.6.27 그 양수주식전부(결과적으로 피고회사 발생주식 전부)를 원고에게 양도하였으며 피고 회사는 지금에 이르기까지 주권을 발행 아니하고 따라서 위 원시주주에게 그 인수주식 해당의 주권을 교부 아니하고 있으므로 원고는 피고 15 및 다른 원시 주주인 피고들을 순차대위하여 피고 회사에 대하여 원시 주주에의 주권의 발행과 인도를, 다른 피고들에 대하여 순차로 주권양도절차이행과 그 인도를 구하고 있음이 분명하다.

2. 원심판결은 이 청구에 대하여 상법 제335조 제2항 의 규정에 의하면 주권발행 전의 주식양도는 양도양수 당사자간의 내부관계에 있어서 채권적 효력을 발생시키는 것은 논의로 치고 적어도 회사에 대한 관계에 있어서는 효력이 없다고 규정함으로써 그 효력발생 자체를 전면 부정하고 있으며 나아가 회사가 주권발행 전의 주식양도를 승인 또는 추인하여도 무효인 양도가 유효한 양도로 전환될 수 없다 할 것이므로 이 사건 변론종결시까지 피고 회사의 주권이 발행되지 아니한 사실은 원고가 자인하고 있는 본건에 있어서 원고가 피고 회사의 주권이 발행되지 아니한 상태에서 원시 주주들 및 순차 양수인들로부터 피고회사 주식을 전전 양수하였다 할지라도 피고 회사에 대하여는 효력이 없다 할 것이므로 이를 피고 회사에게 유효하게 주장할 수 있음을 전제로 한 원고의 본건 청구는 이유없다 하여 원고의 청구를 기각하였다.

3. 상법 제335조 제 2 항 에 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 규정하고 있는 바 이는 주권발행 전의 주식의 양도는 회사에 대하여 대항할 수 없을 뿐 아니라 회사도 이를 승인하지 못하여 대 회사 관계에 있어서는 아무런 효력이 없다는 것이나 그렇다고 양도 당사자 사이에 있어서 까지 양도양수의 효력을 부정하는 취지라고 해석되지 아니하니 그 당사자간에서는 유효하다고 할 것이다( 당원 1975.4.22. 선고 75다174 판결 참조). 그렇다면 주식발행 전의 주식을 전전 양수한 원고가 원시 주주를 대위하여 직접 원고에게 주권의 발행교부를 회사에 청구할 수 없다( 1981.9.8. 선고 81다141 판결 참조) 할지라도 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 회사에 대한 청구는 원시 주주들의 피고 회사에 대한 주권발행 및 교부청구권을 대위행사하여 원시 주주에의 주권발행 및 교부를 구하고 있음이 분명한 본건에 있어서는 원심은 모름지기 원고 주장사실 즉 피고 15를 제외한 피고들이 원시 주주인 여부 및 대위권의 바탕되는 주식의 양도여부를 심리하여 그 청구의 당부를 가려야 할 것임에도 불구하고 , 막바로 주권발행 전의 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없다 하여 원고의 청구를 기각하였음은 위 설시와 같은 주권발행 전의 주식양도에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할것이어서 이점에서 논지 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.