[2] 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하는데 정비구역에 주택단지가 포함되는지에 따른 재건축조합설립인가를 위한 동의정족수 및 도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항 에서 정한 ‘토지 또는 건축물 소유자’의 의미

[2] ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 , 제3항 의 내용·형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다( 행정소송법 제20조 제1항 , 제2항 ). 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조). 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 할 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 당초 2009. 12. 11.자의 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 그 제소기간 내에 제기하였다가 제1심에서 2010. 5. 24.자의 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하였고, 2011. 6. 1. 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경한 사실을 알 수 있다.

한편 이 사건 변경인가처분은 아래 상고이유 제4점에 관한 판단에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 설립인가처분을 전제로 하여 단지 동의서가 추가되었음을 이유로 한 것이고, 이는 종전의 설립인가처분을 대체하는 새로운 변경인가처분이 아니라 ‘경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미’에 불과하다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 소송을 통하여 실질적으로 다투는 것은 이 사건 설립인가처분의 위법 여부이고, 이 사건 변경인가처분은 그로 말미암아 이 사건 설립인가처분의 하자가 치유되었는지 등의 쟁점과 관련하여 부수적으로 주장·판단의 대상이 되고 있음을 알 수 있다.

또한 원고들이 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 내용의 ‘청구취지 및 청구원인 변경 신청’의 서면을 제출한 2010. 8. 27.에는 “경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 것은 아니다”라고 밝힌 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 이 선고되기 전이어서 원고들로서는 이 사건 소로써 취소를 구하는 처분을 이 사건 설립인가처분으로 하여야 할 것인지 변경인가처분으로 하여야 할 것인지 확정하기 어려웠다고 할 것이다.

이러한 점 기타 기록에 나타난 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 제1심에서 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 소를 변경하였다고 하더라도 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 취지는 그대로 남아 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구의 제소기간은 그 뒤 원심에서 다시 이 사건 설립인가처분의 취소를 구하는 청구를 추가하였다는 사정과는 무관하게 이 사건 소 제기시를 기준으로 하여야 한다.

한편 기록에 의하면, 이 사건 변경인가처분일은 2010. 5. 24.이지만 원고들은 이 사건 변경인가처분이 있었다는 사실이 언급된 피고보조참가인 제출의 2010. 7. 22.자 준비서면을 2010. 8. 18. 송달받고 나서야 그러한 사실을 알게 되어 그 뒤 2010. 8. 27. 이 사건 변경인가처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였음을 알 수 있으므로, 그에 관한 제소기간을 준수하였다 할 것이다.

따라서 이 사건 설립인가처분 및 변경인가처분에 대한 제소기간이 모두 도과되지 아니하였음을 전제로 하여 그 위법 여부에 관하여 나아가 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다

2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여

‘도시 및 주거환경 정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항 에 의하면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 정관 및 국토해양부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 그리고 같은 조 제3항 에 의하면, 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역 안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.

위 규정들의 내용·형식 및 체제에 비추어 보면, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립함에 있어 ① 정비구역이 주택단지로만 구성된 경우에는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의만 얻으면 되고, ② 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여는 도시정비법 제16조 제2항 에 의한 동의를 얻어야 하지만, 주택단지가 아닌 지역에 대하여는 이와 별도로 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 하며, ③ 정비구역에 주택단지가 전혀 포함되지 아니한 경우에는 같은 조 제3항 에 의한 동의를 얻어야 한다고 보는 것이 합당하다. 그리고 도시정비법 제16조 제3항 소정의 ‘토지 또는 건축물 소유자’는 정비구역 안의 토지 및 건축물의 소유자뿐만 아니라 토지만을 소유한 자, 건축물만을 소유한 자 모두를 포함하는 의미라고 해석함이 타당하다 (이상 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 설립인가처분 당시 이 사건 정비구역 내에 토지 또는 건축물 중 어느 하나를 소유하고 있거나 이를 함께 소유한 자로서 재건축정비사업조합 설립을 위한 동의권자는 모두 140명이고 동의자는 100명으로서 그 동의율은 71.42%에 불과하여 도시정비법 제16조 제3항 의 ‘토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상’의 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 설립인가처분은 위법하다고 판단하였다.

기록에 의하면, 이 사건 정비구역 내에는 주택단지에 해당한다고 볼 지역이 존재하고, 위 동의권자 140명 중에는 주택단지 내 공동주택의 구분소유자들이 다수 포함되는 것으로 볼 가능성이 없지 아니하다. 그럼에도 원심이 정비구역 내에 주택단지에 해당하는 지역이 존재하는지 여부 및 만일 존재한다면 위와 같은 법리에 따라 주택단지인 지역과 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 각기 그 동의율을 따져 보지 아니한 채 단순히 도시정비법 제16조 제3항 의 동의정족수만을 적용하여 이 사건 설립인가처분이 위법하다고 판단한 것은 잘못이다.

그러나 주택단지와 주택단지가 아닌 지역으로 구성된 이 사건 정비구역 내에 도시정비법 제16조 제2항 및 제3항 에 의한 전체 동의권자 140명 중 100명이 동의하여 동의율이 71.42%로서 75%에 미달하는 이상, 주택단지와 주택단지가 아닌 지역을 구분하여 동의율을 산정한다 하더라도 도시정비법 제16조 제2항 과 제3항 의 동의정족수를 모두 충족하는 경우는 있을 수 없으므로, 이 사건 설립인가처분이 동의정족수를 충족하지 못하여 위법하다고 판단한 원심의 결론은 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 재건축정비사업조합의 설립인가를 위한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여

재건축정비사업조합 설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고, 도시정비법 제16조 제2항 은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처분을 할 때에는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있다. 그런데 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 ‘도시 및 주거환경 정비법 시행령’(2011. 4. 4. 대통령령 제22829호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호 에서 정하는 경미한 사항의 변경에 관하여 행정청이 조합설립의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도, 그 성질은 당초의 조합설립인가처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 한다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼 수는 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 등 참조).

한편 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 아니한다. 또한 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 아니하는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 변경인가처분은 이 사건 설립인가처분 후 추가동의서가 제출되어 동의자 수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 조합원의 신규가입을 이유로 한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로 이 사건 설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 설립인가처분 당시 동의율을 충족하지 못한 하자는 후에 추가동의서가 제출되었다는 사정만으로 치유될 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분의 하자의 치유에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.