2. 항고비용은 사건본인이 부담한다.

사건본인에 대하여 성년후견을 개시한다. 사건본인의 성년후견인으로 소외 1(생년월일 1 생략), 참가인 1(생년월일 2 생략), 소외 2(생년월일 3 생략), 참가인 2(생년월일 4 생략), 참가인 3(생년월일 5 생략)을 선임한다.

2. 항고취지

제1심 심판을 취소하고, 청구인의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음과 같은 부분을 추가하는 외에는 제1심 심판의 이유 기재와 같으므로, 가사소송법 제34조 , 비송사건절차법 제23조 , 민사소송법 제443조 제1항 , 제420조 전문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 제1심 심판의 이유 중 1.의 가.항 인정사실 부분에 추가할 내용

○ 이 법원은 직접 사건본인을 상대로 항고의사를 확인하고 한정후견 개시에 관한 의견을 듣기 위하여 법정출석을 요청하였으나 사건본인이 정당한 이유 없이 이를 거부한 사실

○ 위 출석요청과 관련하여 사건본인의 대리인이 사건본인과 나눈 대화 장면을 촬영·제출한 영상파일(병 44호증)에 따르면, 사건본인은 이미 제1심 법정에 출석한 바 있고 한정후견을 개시하는 제1심 심판까지 받았으면서도 대리인에게 누가 재판을 청구하였는지, 어떤 내용의 재판인지, 어느 법원에서 재판을 하는지를 되묻기도 하고, 청구인의 남편이 누구인지(청구인은 1963년에 소외 3과 혼인하였다)를 반복하여 질문하는 등으로 대화가 제대로 이루어지지 아니하여, 대리인이 사건본인에게 법정에 출석하여야 함을 설명하고 출석할 의사가 있는지를 확인하는 데에 10분 이상 걸린 사실

나. 제1심 심판의 이유 중 1.의 나.항 부분에 추가할 내용

(3) 후견계약의 체결·등기 및 임의후견감독인 선임청구에 따른 당심의 심리 중단에 관한 주장

사건본인의 대리인은, 사건본인이 소외 2를 임의후견인으로 하는 후견계약(이하 ‘이 사건 후견계약’이라 한다)을 체결하여 등기한 후 가정법원에 임의후견감독인 선임을 청구하였으므로, 법정후견에 대한 임의후견의 우선적 지위를 인정한 민법 제959조의20 의 규정취지에 따라 그 청구에 관한 심판이 있을 때까지 당심의 심리는 중단되어야 한다는 취지로 주장하나, 병 45호증의 기재와 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 및 관련 민법규정의 내용 등을 종합하여 볼 때 위 주장은 받아들일 수 없다.

○ 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생하는 것으로서( 민법 제959조의14 제3항 ), 후견계약이 등기되어 있는 경우에도 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에는 법정후견의 심판을 할 수 있고, 이 경우 후견계약은 법정후견 개시의 심판을 받은 때 종료되며( 민법 제959조의20 제1항 ), 법정후견 개시 후 임의후견감독인 선임청구가 있는 경우에도 법정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니하는바( 민법 제959조의20 제2항 ), 임의후견감독인 선임청구 사실이 법정후견 개시 사건의 심리 및 심판에 장애사유가 되지 않음은 위 규정들의 문언상 명백하다.

○ 가정법원이 법정후견인을 선임할 때에는 피후견인 본인의 의사를 존중하되, 그 밖에 본인의 건강, 생활관계, 재산상황, 후견인이 될 사람의 직업과 경험, 본인과의 이해관계 유무 등의 사정도 고려하여야 하는데( 민법 제936조 제4항 , 제959조의3 제2항 ), 법정후견 개시 사건의 심리진행 중에 비로소 후견계약을 체결·등기하고 임의후견감독인 선임청구를 하는 것은 가정법원의 적절한 법정후견인 선임을 방해하고 심리절차를 지연시키는 수단으로 남용 또는 악용될 소지가 많다.

이 사건에서 후견계약이 체결된 시점은 사건본인에 대한 성년후견 개시 심판청구일로부터 1년 정도 지난 후로서 제1심 한정후견 개시의 심판까지 있은 후 당심 제1회 심문기일 직전인 2016. 11. 24.이고, 이 법원이 2016. 12. 19. 제2회 심문기일을 진행하면서 ‘만약 사건본인이 출석거부의사를 번복하여 법정에 직접 출석하겠다는 의사를 표시하지 않을 경우 2017. 1. 3. 심리를 종결하겠다’고 고지한 후인 2016. 12. 26. 후견계약이 등기되었으며, 같은 달 28. 임의후견감독인 선임청구가 제기되었는바, 이러한 진행경과를 보면 사건본인이나 위 후견계약상 임의후견인은 후견계약 제도를 남용하여 이 사건의 심리를 방해하고 절차를 지연시키려는 의도를 가진 것으로 판단하지 않을 수 없다.

○ 앞서 관련규정에서 본 것처럼 임의후견의 우선적 지위와 법정후견의 보충성은 절대적인 것이 아니라 “본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때" 제한될 수 있는 것이다. 그런데 ‘사건본인이 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있음’을 이유로 한 후견계약 체결 및 임의후견감독인 선임청구는, 이 사건 심판청구가 제기된 때로부터 2016. 12. 19. 심문기일에 이르기까지 사건본인 대리인의 일관된 주장, 즉 ‘사건본인은 정신적 제약으로 사무처리능력이 부족한 상황에 있지 않다’는 주장과 완전히 배치되는 것일 뿐만 아니라, 사건본인의 가족들인 이 사건 청구인 및 참가인들과 어떠한 의견교환도 없이 일방적·기습적으로 행해진 것이어서, 과연 사건본인의 정신적 제약이 없는 상태에서 진정한 의사에 따라 이루어진 것인지, 나아가 사건본인의 이익을 위한 것인지도 매우 의심스럽다. 따라서 그와 같은 임의후견감독인 선임청구가 있음을 이유로 법정후견 개시의 심판을 미룰 수는 없고, 오히려 이 사건은 사건본인의 이익을 위하여 법정후견 개시의 심판이 특별히 필요한 경우에 해당한다.

3. 결론

그렇다면 제1심 심판은 정당하므로 주문과 같이 결정한다.