1. 피고 한국방송공사, 피고 2의 상고이유 제1점 및 피고 3의 상고이유에 대하여

방송법 제72조 제1항 및 같은 법 시행령 제58조 제1항 에 의하여 방송위원회가 고시하는 일정 비율 이상의 외주제작 방송프로그램 편성이 방송사업자에게 강제되고 이에 따라 방송사업자가 외주제작사에 방송프로그램의 제작을 의뢰한 경우라고 하더라도 외주제작사와 체결한 제작계약에서 방송프로그램의 방송권이 방송사업자에게 귀속하고 납품된 방송프로그램의 최종적인 편집권한이 방송사업자에게 유보된 사정 아래에서 방송사업자가 제작과정에서 외주제작사에 의하여 무단촬영된 장면에 관하여 피촬영자로부터 그 방송의 승낙 여부를 확인하지 아니하고 나아가 피촬영자의 식별을 곤란하게 하는 별도의 화면조작(이른바 모자이크 처리 등) 없이 그대로 방송하게 되면 외주제작사와 공동하여 피촬영자의 초상권을 침해한 불법행위의 책임을 면할 수 없다 할 것이고, 이러한 방송사업자의 책임은 그가 방송의 주체로서 자신의 독립적 판단하에 외주제작 방송프로그램이 납품된 상태 그대로 방송한 데 기초한 것이므로 그 제작과 관련하여 방송사업자와 외주제작사 사이의 법률관계가 민법상의 도급인과 수급인의 관계인지 또는 실질적으로 사용자와 피용자 관계인지 여하에 따라 그 책임관계가 달라지는 것은 아니라 할 것이다 .

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 각 당사자의 지위와 피고 한국방송공사가 매주 화요일 방송한 “병원 24시” 프로그램 중 “1,000g 아가들의 전쟁 - 세쌍둥이 미숙아” 편(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)의 제작과정, 피고 한국방송공사와 외주제작사인 원심 공동피고 제이알엔(이하 ‘제이알엔’이라고만 한다) 사이에 체결된 외주제작계약의 내용, 원고 1, 2에 대한 촬영 경위, 이 사건 프로그램에 포함된 위 원고들 촬영장면의 구체적 내용과 그 방영 사실을 인정한 후, 그 인정 사실을 기초로 피고 3은 원고 1의 친권자인 원고 2, 3의 동의 없이 원심 판시 제1, 2장면을, 원고 2의 동의 없이 원심 판시 제3장면을 각 촬영하여 텔레비전을 통해 방영되게 함으로써 원고 1, 2의 초상권을 부당하게 침해하여 피고 3과 그 사용자인 제이알엔은 각자 이로 인하여 원고 1, 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 이를 전제로 원심은 외주제작계약에 따라 피고 한국방송공사는 제이알엔의 제작현장에 수시로 입회하는 등 “병원 24시” 프로그램의 제작에 관여할 수 있고 제작이 완료된 “병원 24시” 프로그램을 검수하여 불충분한 사항에 대해서는 제이알엔에 수정 또는 보완을 요구할 수 있으며 “병원 24시” 프로그램에 대한 방송권자 내지 방송의 주체로서 “병원 24시” 프로그램에 대한 최종적인 편집권한이 있어, 피고 2로서는 “병원 24시” 프로그램의 프로듀서로서 이 사건 프로그램을 방영하게 된 이상 그 프로그램이 타인의 초상권을 침해하고 있는지 등에 대해 주의를 기울여야 할 의무가 있음에도 이에 위반하여 만연히 원심 판시 제1, 2, 3장면이 포함된 이 사건 프로그램을 방영한 잘못이 있으므로, 피고 2와 그 사용자인 피고 한국방송공사는 이로 인한 원고 1, 2의 초상권 침해에 대하여 제이알엔 및 피고 3과 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 면할 수 없다고 판단하였고, 원고 3에 대하여는 그 판시와 같은 이유를 들어 위 원고의 청구를 기각한 제1심의 판단을 유지하였다.

기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고 3이 상고이유로 주장하는 초상권 침해에 관한 채증법칙 위반 내지 심리미진의 위법이 없으며, 또한 원심판결에 도급과 고용의 구별 내지 수급인의 행위에 대한 도급인의 책임과 관련한 법리오해 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 피고 한국방송공사의 상고이유는, 외주제작사에 의하여 제작된 방송프로그램의 방송에 있어서 초상권 침해에 관한 피고 한국방송공사의 손해배상책임이 외주제작사를 피용자로 하는 사용자책임에 의해서만 성립한다는 전제에 기초한 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고 한국방송공사, 피고 2의 상고이유 제2점

원심은 위에서 본 바와 같이 피고 2가 피고 한국방송공사의 피용자로서 이 사건 프로그램의 방송과 관련하여 피촬영자의 승낙 등 초상권 침해 여부에 관하여 필요한 주의의무를 다하지 않은 과실이 있음을 이유로 위 피고들에게 손해배상책임을 인정한 것이고, 원심이 인정한 이러한 과실책임은 피촬영자의 승낙 여부를 확인하는 것이 현실적으로 곤란하다면 편집권에 기하여 문제될 수 있는 장면을 삭제하거나 피촬영자의 동일성 식별을 곤란하게 하는 화면조작 등으로 초상권 침해의 결과를 회피할 수 있는 수단이 피고 한국방송공사에게 부여되어 있음을 전제한 것으로서 피고 2에게 이행이 불가능한 수준의 주의의무를 요구하는 것이거나 방송사업자에게 일정 비율의 외주제작 방송프로그램 의무편성을 규정한 방송법 제72조 제1항 의 취지에 위반되는 것이라고 볼 수 없다.

따라서 원심판결에 피고 한국방송공사의 상고이유에서 주장하는, 불법행위의 요건인 과실의 존재 여부 및 입증책임의 소재와 관련한 채증법칙 위배 및 법리오해, 이유불비 내지 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 피고들의 원고 1, 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고 한국방송공사, 피고 2의 원고 3에 대한 상고는 위 원고가 원심에서 전부패소하여 상고의 이익이 없음이 명백하므로 부적법하여 이를 각하하며, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.