대구 중구

소송대리인 변호사 ○○○

대전 유성구

소송대리인 법무법인 ○○○

담당변호사 ○○○

서울 마포구

소송대리인 변호사 ○○○

2 . 대구광역시서구청장

소송수행자 ○○○

3 . 달성군수

소송수행자 ○○○

4 . 김천시장

소송수행자 ○○○

5.청도군수

소송수행자○○○

6.거제시장

소송수행자○○○

7.영천시장

소송수행자 ○○○

8 . 영주시장

소송수행자 ○○○

9 . 대구광역시동구청장

소송수행자 ○○○

10 . 경산시장

소송수행자 ○○○

11 . 대구광역시중구청장

소송수행자 ○○○

12 . 울산광역시북구청장

소송수행자 ○○○

13 . 대구광역시남구청장

소송수행자 ○○○

14 . 대구광역시 북구청장

소송수행자 ○○○

15 . 경주시장

소송수행자 ○○○

16 . 울진군수

소송수행자 ○○○

17 . 칠곡군수

소송수행자 ○○○

18 . 포항시장 ,

소송수행자 ○○○

19 . 안동시장

소송수행자 ○○○

20 . 청송군수

소송수행자 ○○○

21 . 구미시장

소송수행자 000

2 . 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 피고들이 부담한다 .

피고들이 원고에게 별지 1 처분 목록 기재 각 해당 처분일자란 기재일에 한 각 환수

처분금액란 기재 금액의 환수처분을 모두 취소한다는 판결 .

2 . 항소취지

제1심 판결을 취소하고 , 원고의 청구를 기각한다는 판결 .

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 부분 2항의 ' 라 . 판단 '

항목을 아래 2항과 같이 고쳐 쓰고 제1심 판결 이유 ' 별지 2 관계법령 ' 항목에 아래

별지 2와 같이 관계법령을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 ,

행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

2 . 제1심 판결 이유 부분 중 고쳐 쓰는 부분

라 . 쟁점별 판단

1 ) 이 사건 진단행위가 이 사건 급여행위에 포섭되는지에 관한 판단

가 ) 국민건강보험과 관련된 법령 체계

( 1 ) 국민건강보험법 및 의료급여법의 의의

헌법 제36조 제3항은 모든 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 천명하고

있고 , 국민건강보험법은 국민의 질병 · 부상에 대한 예방 · 진단 · 치료 · 재활과 출산 · 사망 및

건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진

함을 목적으로 마련되었다 ( 제1조 ) .

이에 따라 국민건강보험법은 , 국내에 거주하는 모든 국민은 의료급여 수급권자

등에 해당하지 아니하면 당연히 건강보험의 가입자 또는 피부양자 ( 이하 ' 가입자 등 ' 이

라 한다 ) 가 되며 ( 제5조 ) , 요양급여의 범위 ( 요양급여 대상 ) 를 국민건강보험법 제41조 제

1항 각 호의 규정에 의한 요양급여 중 요양급여 규칙 제9조의 규정에 의한 비급여대상

을 제외한 일체의 사항이라고 규정하고 ( 국민건강보험법 제41조 제2항 , 요양급여 규칙

제8조 제1항 ) , 의료법에 의하여 개설된 모든 의료기관 , 약사법에 의하여 등록된 모든

약국 등은 요양기관으로서 건강보험의 보험자인 국민건강보험공단을 대신하여 가입자

등에게 건강보험의 주된 보험급여인 요양급여를 실시하며 , 요양기관에서 제외되지 아

니하는 한 정당한 이유 없이 요양급여를 거부하지 못한다고 규정하였다 ( 국민건강보험

법 제42조 제5항 ) .

한편 의료급여법은 생활이 어려운 일정한 수급권자에게 그 거주지를 관할하는

특별시장 · 광역시장 · 도지사와 시장 · 군수 · 구청장이 의료급여를 실시하는 제도를 규정

하면서 , 그 의료급여의 방법 · 절차 · 범위 · 한도 등 의료급여의 기준 , 의료수가기준과 그

계산방법 등을 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있고 , 같은 법 시행규칙은 이를 국

민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙에 따르도록 규정하고 있다 .

( 2 ) 국민건강보험법에 의한 요양급여의 범위 및 요양급여비용의 결정

국민건강보험법에 따르면 요양급여는 가입자 등의 질병 · 부상 · 출산 등에 대하

여 실시하는 진찰 · 검사 , 약제 · 치료재료의 지급 , 처치 · 수술 기타의 치료 , 예방 · 재활 ,

입원 등을 말하며 , 그 방법 · 절차 · 범위 · 상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로

정하도록 위임하였다 ( 국민건강보험법 제41조 제1항 , 제2항 ) . 그 위임에 따라 제정된 국

민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 ( 이하 ' 요양급여 규칙 ' 이라 한다 ) 은 요양급여의

적용기준 및 방법에 관한 일반적 기준을 제시하면서 ( 요양급여 규칙 제5조 제1항 , 별표

1 ) , 보건복지부장관으로 하여금 의약계 · 피고 국민건강보험공단 및 건강보험심사평가원

( 이하 ' 심평원 ' 이라 한다 ) 의 의견을 들어 세부사항을 정하여 고시하도록 하였다 ( 요양급여

규칙 제5조 제2항 ) . 보건복지부장관은 이에 관한 고시로서 요양급여의 적용기준 및 방

법에 관한 세부사항을 마련하여 요양급여 대상에 관한 세부 기준을 정하고 있다 .

요양급여비용은 원칙적으로 피고 국민건강보험공단의 이사장과 의약계를 대표

하는 자와의 계약으로 정해지는 ' 요양급여 상대가치점수의 점수당 단가 ' 에 보건복지부

고시인 ' 행위 급여 · 비급여 목록표 및 그 상대가치점수 ' 에서 고시되는 상대가치점수를

적용하여 산정되고 , 일반적으로 국민건강보험공단과 요양급여를 받는 자가 함께 부담

한다 ( 국민건강보험법 제45조 등 ) , 국민건강보험법 제45조 제7항의 위임에 따라 국민건

강보험법 시행령 제21조 제2항은 요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시

간 · 노력 등 업무량 , 인력 · 시설 · 장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여

산정한 요양급여의 가치를 각 항목 간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되 , 보건복지

부장관이 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐 고시하도록 하고 있고 , 요양급여 규

칙 제12조 제1항은 그 불합리한 점을 고칠 수 있는 절차로서 ' 이미 고시된 요양급여대

상의 상대가치점수 ' 의 조정신청 절차를 정하고 있다 .

( 3 ) 요양급여 대상에서의 제외

국민건강보험법은 보건복지부장관이 요양급여의 기준을 정함에 있어 업무 또

는 일상생활에 지장이 없는 질환 기타 보건복지부령이 정하는 사항은 요양급여의 대상

에서 제외할 수 있도록 하고 있고 ( 국민건강보험법 제41조 제3항 ) , 그 위임에 따라 요양

급여 규칙은 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 경우 , 보험급여 시책상 요양급여로 인

정하기 어려운 경우 , 건강보험급여 원리에 부합하지 아니한 경우 등의 진료를 유형화하

여 건강보험이 적용되지 아니하는 진료행위 ( 이른바 ' 법정 비급여 진료행위 ' ) 를 따로 규

정하되 ( 요양급여 규칙 제9조 , 별표 2 ) , 요양급여의 범위 ( 요양급여 대상 ) 를 국민건강보험

법 제41조 제1항 각 호의 규정에 의한 요양급여 중 요양급여 규칙 제9조의 규정에 의

한 비급여 대상을 제외한 일체의 사항으로 한다고 규정함과 아울러 ( 국민건강보험법 제

39조 제2항 , 요양급여 규칙 제8조 제1항 ) , 요양기관은 가입자 등에게 본인부담액으로서

요양급여사항 또는 법정 비급여사항을 청구하여 지급받는 외에 입원보증금 등 다른 명

목으로 비용을 청구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다 ( 국민건강보험법 제41조 , 국민

건강보험법 시행령 제19조 제3항 후단 ) .

( 4 ) 신의료기술

요양급여 규칙 제8조 제2항에 의하면 보건복지부장관은 요양급여 대상을 급여

목록표로 정하여 고시하여야 하는바 , 비급여대상으로 결정되지 아니하였으나 위 급여

목록표상의 급여 대상에도 해당하지 않는 의료행위 , 즉 신의료기술의 경우에는 신의료

기술평가 결과 안전성 , 유효성 등을 인정받은 이후 보건복지부장관에게 요양급여 대상

여부의 결정을 신청하여야 하고 ( 요양급여 규칙 제10조 ) 보건복지부장관은 그 신청에

따라 또는 직권으로 요양급여 대상 또는 비급여 대상으로 결정하여 고시할 수 있으며 ,

요양급여 대상으로 결정한 경우에는 상대가치점수를 함께 정하여 고시하여야 한다 ( 요

양급여 규칙 제11 , 13조 ) . 이러한 절차를 거친 후에야 비로소 구체적인 요양급여비용이

정해지고 요양기관이 이를 청구할 수 있는 근거가 마련된다 .

( 5 ) 부당이득의 징수

요양기관은 피고 국민건강보험공단에게 요양급여비용을 청구하여 심평원의 심

사를 거친 후 요양급여비용의 지급을 받되 ( 국민건강보험법 제47조 제1 , 2 , 3항 ) , 요양

기관이 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 으로 보험급여비용을 받은 경우 피고 국민건강

보험공단은 그 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다 ( 국민건강

보험법 제57조 제1항 ) .

한편 , 피고 국민건강보험공단을 제외한 나머지 피고들은 의료급여기관이 심평

원에 급여비용의 심사청구를 하여 심평원이 그 심사 내용을 알려온 경우 급여비용을

의료급여기관에 지급하며 ( 의료급여법 제11조 제1 내지 3항 , 제33조 제2항 ) , ' 속임수나

그 밖의 부당한 방법 ' 으로 의료급여를 받은 사람 또는 급여비용을 받은 의료급여기관

에 대하여는 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이득금

으로 징수한다 ( 의료급여법 제23조 제1항 ) .

나 ) 문제의 제기

이 사건의 쟁점은 우선 이 사건 진단행위가 행위급여 · 비급여 목록표 및 상대가

치점수 ( 보건복지부 고시 제2005 - 31호 , 이하 ' 이 사건 고시 ' 라고 한다 ) 에서 정한 이 사

건 급여 행위에 해당하는지 여부이다 . 이 사건 진단행위가 이 사건 급여 행위의 일종으

로 판단될 경우 이 사건 진단행위는 의료법 부칙 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제8366호 ) 제14조

에 따라 이미 신의료기술 평가를 받은 것으로 간주되고 요양급여 대상이 되기 때문이

다 . 그리고 어떤 의료행위가 이미 고시된 기존의 급여 목록표상 급여대상에 포섭되는지

여부를 판단하기 위해서는 , 먼저 그 시술의

으로 볼 때 별개로 볼 정도의 본질적 차이가 있는지 여부 등을 따져 보아야 할 것이다

[ 대법원 2013 . 1 . 24 . 선고 2008두8338 , 2008두8345 ( 병합 ) 판결 등 참조 ] .

다 ) 이 사건 급여 행위의 내용과 이 사건 진단행위의 특성

앞에서 본 인정사실에 의하면 이 사건 급여행위의 구체적 내역과 이 사건 진단

행위의 특성을 다음과 같이 정리할 수 있다 .

( 1 ) 이 사건 고시에 기재된 이 사건 급여 행위의 분류명칭은 " 한글명 : 인유두종바

이러스 유전자형 검사 [ DNA microarray ] , 영문명 : HPV Genotyping [ DNA Microarray

Test ] " 이다 . 또한 심평원이 이 사건 급여행위를 해설한 내용 중 탐침에 관한 부분을 보

면 " 인유두종바이러스 특이 탐침이 부착된 마이크로어레이에 DNA를 반응시킨다 " , " 인

유두종바이러스 특이 염기서열이 spotting 된 유전자칩에 반응시켜 각 유형의 탐침에

결합된 상태를 … " 이라고 기재되어 있다 .

이와 같은 이 사건 급여 행위의 명칭 및 그 시술방법에 관한 설명의 문언을 살

펴 볼 때 , 이 사건 급여 행위는 인유두종바이러스의 유전자형에 반응하는 염기서열을

가진 탐침을 이용하여 인유두종바이러스 감염 여부를 알아내는 검사를 의미하는 것으

로 해석될 뿐 , 반드시 DNA 탐침이 부착된 진단제품을 이용하는 행위로 한정된다고 보

기는 어렵다 .

( 2 ) 식품의약품안전처 ( 이하 ' 식약처 ' 라고 한다 ) 가 이 사건 진단제품의 품목허가를

함에 있어 기준으로 활용한 「 바이오 칩 평가 가이드 - HPV DNA 칩 기준 및 시험방

법 작성 지침 」 은 DNA 탐침을 이용한 진단제품과 PNA 탐침을 이용한 진단제품에 동

일하게 적용되었으며 , 위 지침의 내용상 특별히 DNA 탐침과 PNA 탐침을 구분하여 기

술하고 있지도 않다 . 또한 식약처가 인유두종바이러스 진단제품과 관련하여 진단제품

의 제조사들이나 그 사용자인 대한의사협회 등에 보낸 공문을 보면 , 사용된 탐침의 종

류를 불문하고 통칭하여 ' HPV 진단용의약품 ' 등으로 칭하고 있다 .

( 3 ) 이 사건 급여 행위는 검체에서 추출한 DNA를 PCR machine을 이용하여 증폭한

후 이를 탐침이 부착된 칩에 반응시키고 그 결과를 DNA scanner로 판독하여 감염 여

부를 확인하는 일련의 검사과정을 말한다 . 그런데 이 사건 진단행위 역시 위와 동일한

검사과정을 거치고 그에 소요되는 장비 역시 동일하다 .

라 ) 소결

위와 같은 사정들을 종합하여 보면 , 이 사건 급여 행위와 이 사건 진단행위는 모

두 그 시술목적이 대상 환자의 인유두종바이러스를 진단하기 위한 것에 있어 동일하

고 , 피고들이 이 사건 급여 행위에 포섭되는 것으로 인정하는 기존의 진단행위와 이 사

건 진단행위는 그 방법에서 DNA 탐침을 사용하느냐 PNA 탐침을 사용하느냐의 차이

가 있지만 인유두종바이러스를 진단함에 있어 사용되는 탐침의 중점은 그 DNA를 이루

는 특이한 염기서열이지 염기들을 연결하는 골격이 아닌 점에 비추어 볼 때 양 방법이

전체적으로는 매우 유사하여 양자를 별개로 볼 정도의 본질적 차이가 있다고 보기 어

려우며 , 특히 피고들 역시 그 동안 이 사건 진단행위가 이 사건 급여 행위에 해당하는

것으로 보아 동일한 상대가치점수를 적용하여 요양급여비용을 지급하여 온 점을 감안

하면 , 이 사건 진단행위는 이 사건 급여 행위에 포섭된다고 봄이 상당하다 .

2 ) 신의료기술평가와의 관계

가 ) 문제의 제기

이 사건 처분이 행하여진 근본이유는 , 이 사건 급여행위가 사후에 신의료기술

평가위원회에서 신의료기술로 평가한 것 자체가 기왕에는 요양급여의 대상이 아니었다

는 것을 뜻하는 것이고 , 그러한 저간의 사정을 잘 알고 있는 의료기관인 원고가 신의료

기술의 평가가 있기 전에 이 사건 급여 행위에 대한 보험급여를 받은 것이야말로 당연히

' 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 경우 ' 에 해당할 수 밖에 없다는 피

고들의 입장에서 비롯된 것이다 .

그러므로 , 과연 사후에 행하여진 신의료기술 평가위원회의 결정으로 인하여 기

왕에 고시된 급여목록표상의 급여 대상의 범위가 좌우되거나 , 기왕의 급여 대상의 범위에

포함되는 의료기술에 관하여 신의료기술결정을 하였다고 하여 그 결정이 위법하게 되는

지가 문제로 된다 .

나 ) 신의료기술평가의 요건 및 효력

의료법 제53조 제2항은 신의료기술의 평가를 " 새로 개발된 의료기술로서 보건

복지부장관이 안정성 · 유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정하는 것 " 을 대상으로 하

도록 규정하고 있고 , 구 신의료기술평가의 절차와 방법 등에 관한 규정 ( 2014 . 7 . 30 .

보건복지부고시 제2014 - 125호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 신의료기술평가의 절차

와 방법 등에 관한 규정 ' 이라 한다 ) 제5조 제1항 제1호 가목은 요양급여 규칙 제8조

제2항에 따른 요양급여대상과 동일하거나 이와 유사하다고 인정된 의료기술의 경우

' 기존 의료기술 ' 로서 신의료기술 평가대상에서 제외하도록 규정하고 있다 .

따라서 , 이미 요양급여의 대상에 포섭되는 의료기술은 신의료기술로 평가받을

필요가 없는 것이 원칙이지만 , 의료기술의 신규성은 기존 기술에 비추어 어느 범위에

서 얼마나 새로운 것인지와 함께 그 안정성과 유효성에 대한 점검이 필요한지 여부가

문제되는 것으로서 전문가들 사이에 다툼의 여지가 많기 때문에 그 대상 선정에 관한

판단이 일도양단식으로 이루어지기 어렵다고 할 것이다 . 그러므로 어떤 의료행위가 기

왕의 급여목록표상 급여 대상이나 법정 비급여 대상에 해당하는지 여부가 불분명하여

전문가들 사이에 견해의 대립이 있고 실무상 다툼의 소지가 있는 경우에는 , 국민보건

의 향상이나 사회보장의 증진이란 당초의 입법취지를 살리기 위해서라도 , 이를 분쟁

상태로 남겨놓을 것이 아니라 적극적으로 신의료기술 여부의 평가절차를 거치게 함으

로써 그 의료기술의 신규성 및 안전성 · 유효성을 공식적으로 점검할 필요가 있다 [ 이런

점에서 의료법 제53조 제2항의 위임에 따라 신의료기술평가의 대상을 규정한 구 신의

료기술평가에 관한 규칙 ( 2014 . 4 . 24 . 보건복지부령 제236호로 개정되기 전의 것 , 이하

' 구 신의료기술평가에 관한 규칙 ' 이라고 한다 ) 제2조를 탄력적으로 해석할 필요가 있다 .

고 할 것인데 , 이와 달리 보건복지부의 내부적인 업무처리준칙으로 마련된 구 신의료

기술평가의 절차와 방법 등에 관한 규정 제5조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 신의료기

술 평가대상을 지나치게 제한하고 있는 문제점이 있다 .

결국 , 어떤 의료기술이 신의료기술 평가위원회에서 신기술이라는 평가를 받을

경우 , 그에 터 잡아 보건복지부장관에게 요양급여 대상 여부의 결정을 신청할 수 있는

법적 효과를 가지는 것은 별론으로 하되 , 그로 인하여 기왕에 행하여 왔던 의료행위가

급여대상에 포섭되는지 여부에 소급하여 영향을 미친다고 보기 어렵고 , 관계법령에 의

하더라도 신기술평가에 그러한 효력을 부여하였다고 볼 아무런 근거도 없다 . 아울러

기존의 급여대상에 포섭된 것이라고 해석될 수 있는 의료기술에 대하여 신의료기술 평

가위원회에서 신의료기술이라는 평가를 내렸다고 하여 그 결정이 위법한 것으로 단정

하기는 어렵다 . 특히 의료기술에 따라서는 그 구별이 극히 어려울 수도 있는데다가 요

양기관 , 의약관련 단체 , 치료재료의 제조업자 · 수입업자 등 다수의 이해관계인이 대립

할 수 있기 때문에 통일적인 해석 · 운영이 용이하지 않은 점을 감안하여야 할 것이다 .

다 ) 이 사건 신의료기술평가의 근거 및 경위

앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 진단행위에 관하여 신의료기술이라는 결정

이 내려지게 된 경위 및 근거와 문제점은 다음과 같다 .

( 1 ) 이 사건 진단행위에 사용되는 탐침에는 PNA가 이용되며 , 피고들이 이 사건 급

여행위에 포섭되는 것으로 인정하는 기존의 진단방법에 사용되는 탐침에는 DNA가 이

용되는데 , 피고들은 , ① 이 사건 급여행위의 수가 등재시 회의자료를 보면 신청행위 명

( 名 ) 을 ' 인유두종바이러스 유전자칩 검사 ( HPV DNA 칩 test ) ' , 소요되는 장비로 ' DNA

칩 스캐너 ' , 소요되는 재료로 ' HPV DNA 칩 ' 을 기재하였고 , 이 사건 고시에 기재된 이

사건 급여행위 명칭의 [ ] 안 문구 , 즉 ' DNA microarray ' 가 이 사건 급여 행위를 인유두

종바이러스의 유전자형 검사방법 중 특히 DNA 탐침을 이용한 경우로 한정하는 역할을

한다고 주장한다 .

그러나 ' DNA 칩 ' , ' DNA microarray ' 라는 명칭은 피고들의 주장처럼 ' 검체인

DNA의 특이 염기서열에 반응하는 DNA 탐침을 사용하여 바이러스의 DNA를 탐지하는

것 ' 이라고 해석될 수도 있지만 , 탐침 종류의 제한 없이 ' 탐침을 이용하여 검체인 DNA

의 특이 염기서열을 탐지하는 것 ' 으로 해석될 수도 있다 . 학계 및 유관기관 등도 경우

에 따라 좁게 해석하는 경우에는 전자와 같이 , 탐침의 구분이 중요하지 아니한 경우에

는 후자와 같이 넓게 이해하여 두 가지 개념을 혼용하여 사용하고 있다 .

( 2 ) 피고들이 주장하는 것처럼 PNA와 DNA는 그 골격을 이루는 화학적 구성이 다

르므로 , 진단을 위하여 PNA 탐침이 사용되는지 DNA 탐침이 사용되는지에 따라 검사원

리가 달라진다고 볼 여지도 있다 .

그러나 , 앞서 인정한 사실에 의하면 , PNA와 DNA는 DNA를 이루는 인자 중 골

격에 차이가 있을 뿐 그 외에 골격에 결합되어 있는 염기서열은 동일한데 , 골격은 DNA

를 이루는 또다른 인자인 염기들을 연결하는 역할을 할 뿐 DNA를 특성짓는 것은 그

염기들의 서열이므로 , DNA 탐침이든 PNA 탐침이든 특정 종류의 인유두종바이러스의

감염 여부를 진단하는 데에 동일한 염기서열을 이용하게 되는 점에서는 탐침의 골격이

DNA인지 PNA인지에 따라 검사원리가 달라지지 않는다 .

( 3 ) 피고들은 그 외에도 이 사건 진단행위와 피고들이 이 사건 급여 행위에 포섭되는

것으로 인정하는 기존의 진단방법의 차이점으로 , ① 원고 보조참가인의 홈페이지에 게

재된 논문에서 " PNA 탐침이 기존의 탐침에 비해 특이성 , 민감성 , 보관안정성 , 교잡비율 ,

생물학적 및 화학적 안정성이 우수하다 " 라고 그 특성을 강조하고 있는 점 , ② 이 사건

급여 행위의 수가 등재시 측정 가능한 인유두종바이러스의 종류가 22종이었던 반면 , 이

사건 진단행위는 32종의 바이러스를 측정할 수 있다는 점 등을 들고 있다 .

그러나 , 원고 보조참가인의 홈페이지에 게재된 논문의 내용은 이 사건 진단제

품이 기존 진단제품에 비해 전반적으로 성능이 향상되었다는 것에 불과하여 위와 같이

개선된 진단제품을 이용하였다는 점만으로 동일한 원리에 의한 진단행위를 별개의 의

료행위라고 보기는 어려울 뿐 아니라 , 측정 가능한 인유두종바이러스의 수는 해당 인

유두종바이러스의 DNA 배열에 반응하는 염기배열의 종류에 관한 문제일 뿐 PNA 탐

침인지 , DNA 탐침인지에 따라 달라지는 것이 아니다 ( 이 사건 급여 행위를 요양급여 대

상으로 인정한 이 사건 고시 이후 허가받은 타사의 DNA 탐침 진단제품 중 이 사건 진

단제품과 동일하거나 더 많은 종류의 바이러스를 측정할 수 있는 제품을 이용한 의료

행위 역시 피고들에 의하여 이 사건 급여 행위로 인정되었다 ) .

( 4 ) 이 사건 고시에는 이 사건 급여행위에 관하여 ' 인유두종바이러스 유전자형 검사

( DNA microarry ) ' 라고만 기재되어 있었고 , 심평원 홈페이지 , 수가 등재시의 회의자료 및

신의료기술 ( 행위 ) 고시항목에 대한 해설집에도 사용되는 탐침의 종류에 관하여는 명시적

인 언급이 없었으며 , 이 사건 진단행위의 탐침에 사용되는 PNA는 기존 진단행위의 탐침

에 사용되는 DNA와 골격을 이루는 화학조성 등에 차이가 있어 이 사건 진단행위가 유효

성 , 안전성 측면에서 기존의 진단행위와 마찬가지로 이 사건 급여행위에 포섭될 수 있는

지에 관하여 의문을 제기하는 의학적 견해도 있었다 .

이에 원고 보조참가인이 논란의 여지를 없애기 위하여 심평원에 문의한 결과

2012 . 12 . 경 신의료기술에 해당된다는 답변을 받고 한국보건의료연구원장에 신의료기술

평가를 신청하여 이 사건 신의료기술결정이 내려졌다 .

라 ) 구체적 판단

이러한 전후 사정과 함께 신의료기술결정이란 고도의 전문적 , 재량적 판단 영역

에 속하는 점을 감안하면 , 이 사건 진단행위에 대한 논란을 종식시키고 이 사건 진단행위

가 국민건강보험법의 급여대상에 포섭될 수 있음을 명백히 한 이 사건 신의료기술결정이

위법하다고 단정할 수 없다 . 그러나 이러한 신의료기술결정이 내려졌다고 하여 , 반드시

기존에 행하여 졌던 이 사건 진단행위가 소급하여 이 사건 급여대상에서 제외되어야 하

는 것은 아니라고 할 것이다 .

따라서 , 이 사건 신의료기술결정의 적법 여부와는 상관 없이 그 결정으로 인하여

원고가 이 사건 진단행위를 이 사건 급여 행위에 해당한다고 보고 급여비용을 청구한 것

이 위법하게 된다고 보기 어려우므로 , 이와 다른 전제에 선 피고들의 주장은 받아들이기

어렵다 .

3 ) ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 으로 요양급여비용을 받았는지 여부

가 ) 문제의 제기

가사 , 이 사건 진단행위가 이 사건 급여 행위에 해당하지 않는 비급여행위로서

미처 신의료기술로 평가받기 이전의 단계에 있었다고 할지라도 , 과연 그 행위가 피고들

이 주장하는 것처럼 원고가 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 으로 요양급여비용을 받은

것에 해당하는지는 여전히 별개의 문제로 남는다 .

나 ) 국민건강보험법 제57조 제1항 및 의료급여법 제23조 제1항의 ' 속임수나 그 밖의

부당한 방법 ' 의 의미

피고들이 이 사건 처분의 근거로 삼은 국민건강보험법 제57조 제1항 , 의료급여

법 제23조 제1항은 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받거나 급여비용을

받은 자에 대하여 그 보험급여나 급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 부당이

득금으로 징수한다 ' 는 취지로 규정하고 있으며 , ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 의 의미

에 관하여는 따로 정하고 있지 않다 .

살피건대 , ① 국민건강보험법 제정으로 1999 . 2 . 8 . 법률 제5854호로 폐지된 의

료보험법 제45조 제1항에서는 ' 사위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자 또는

보험급여비용을 받은 요양기관에 대하여 그 급여 또는 급여비용에 상당하는 금액의 전

부 또는 일부를 징수한다 ' 고 규정되어 있었으며 , 구 의료보호법 ( 2001 . 5 . 24 . 법률 제

6474호로 전부개정되기 전의 것 , 현 의료급여법 ) 제19조 제1항에서도 ' 사위 기타 부정

한 방법으로 의료보호를 받은 자 또는 의료보호기준을 초과하여 보호비용을 받은 의료

보호진료기관에 대하여 그 보호비용에 상당한 금액 또는 의료보호기준을 초과하여 받

은 보호비용을 징수할 수 있다 ' 고 규정하였는데 , 국민건강보험법의 제정이유서 및 의료

급여법의 개정이유서에 위와 같이 부당이득 환수의 대상을 구 법과 달리 ' 속임수나 그

밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우 ' 로 달리 규정한 것이 환수대상을 확대하

기 위한 취지라고 볼 자료는 없으므로 환수대상을 ' 부정한 방법으로 급여를 받은 경우 '

로 규정한 다른 법률1 ) 에 관한 해석을 참조할 수 있을 것인 점 , ② 규정의 형식상 ' 그

밖의 부당한 방법 ' 은 ' 속임수 ' 와 동일시 할 수 있는 것으로 한정되어야 하는 점 , ③ 국

민건강보험법 제98조 , 제99조 , 의료급여법 제28조 , 제29조는 ' 속임수나 그 밖의 부당한

방법 ' 으로 보험자 가입자 및 피부양자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우에는 1

년 이내의 업무정지 또는 그 급여액의 5배 이하의 과징금을 부과할 수 있다는 취지의

제재규정까지 별도로 두고 있는 점을 감안하면 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 을 지나

치게 넓게 해석할 수는 없는 점 , ④ 피고들로서는 급여비용이 잘못 지급된 경우 국민

건강보험법 제57조 제1항 또는 의료급여법 제23조 제1항에 의하여 징수처분을 할 수

없더라도 민법상 불법행위 또는 부당이득을 이유로 민사소송을 제기하는 등으로 잘못

지급된 급여비용을 환수할 수 있는 점 등을 감안하면 , 국민건강보험법 제57조 제1항 ,

의료급여법 제23조 제1항의 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우 '

는 급여비용을 받은 자가 주관적으로 속임수나 기타 부당한 방법임을 인식하면서 적극

적으로 받을 수 없는 급여비용을 받은 경우를 말한다고 해석함이 상당하다 . 판례도 의

사가 과잉 원외처방을 한 경우 보험급여비용을 받은 약국은 스스로 사위 기타 부당한

방법으로 급여비용을 받은 것이 아니므로 구 국민건강보험법 ( 2006 10 . 4 법률 제8034

호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 국민건강보험법 ' 이라고 한다 ) 제52조 제1항 ( 현행 국민

건강보험법 제57조 제1항과 동일한 내용이다 ) 에 의한 부당이득 징수처분을 할 수 없다

는 취지로 판시하였다 ( 대법원 2006 . 12 . 8 . 선고 2006두6642 판결 , 대법원 2009 . 11 .

26 . 선고 2009두8786 판결 등 참조 ) 2 ) .

위와 같은 국민건강보험법 제57조 제1항 , 의료급여법 제23조 제1항의 해석에 비

추어 보면 , 요양급여기준에서 급여비용으로 지급받을 수 있도록 규정된 기준과 절차를

위반하거나 초과하여 관련 법령에 의하여 급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도

불구하고 이를 청구하여 급여비용을 받은 경우 원칙적으로 국민건강보험법 제57조 제1

항 , 의료급여법 제23조 제1항의 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법 ' 으로 급여비용을 받은

경우에 해당한다고 할 수 있을 것이나3 ) , 해당 의료행위를 보험급여 청구 대상으로 오인

할 만한 정당한 사유가 있어 요양기관이 그에 관하여 급여비용을 청구하고 피고들도 그

에 관하여 급여비용을 지급하였다가 추후 해당 의료행위의 원리 등에 관한 논쟁 끝에

그 의료행위가 보험급여 청구 대상이 아닌 것으로 밝혀진 경우까지 국민건강보험법 제

57조 제1항 , 의료급여법 제23조 제1항의 ' 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여

비용을 받은 경우 ' 에 해당한다고 보아 부당이득금 징수처분을 할 수는 없다4 ) .

한편 , 요양기관이 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다

는 점을 증명할 책임은 원칙적으로 부당이득을 징수하려는 자에게 있으나 ( 대법원

2009 . 11 . 26 . 선고 2009두8786 판결 참조 ) , 요양기관이 보험급여 대상이 아닌 의료행

위에 관하여 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우에는 보험급여 대상으로 오인할

정당한 사유가 있었다는 등 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받지 않았

다는 점에 관하여 이를 주장하는 요양기관이 입증하여야 할 것이다 ( 대법원 2012 . 6 .

18 . 선고 2010두27639 , 27646 판결 참조 ) .

다 ) 구체적 판단

살피건대 , 위에서 인정한 바와 같이 ① 이 사건 고시에는 이 사건 급여행위에 관

하여 ' 인유두종바이러스 유전자형 검사 ( DNA microarry ) ' 라고만 기재되어 있었고 , 심평원

홈페이지 , 수가 등재시의 회의자료 및 신의료기술 ( 행위 ) 고시항목에 대한 해설집에도 사

용되는 탐침의 종류에 관하여는 명시적인 언급이 없었던 점 , ② 이 사건 진단행위의 원

리는 탐침에 검체의 DNA를 반응시켜 그 결합 여부를 관찰함으로써 인유두종바이러스

감염 여부를 진단하는 것으로서 이 사건 급여행위에 포섭되는 기존의 진단방법과는 사

용되는 탐침만 다를 뿐5 ) 동일한 장비를 이용하여 동일한 검사과정을 거치는 점 , ③ 학계

및 유관기관 등은 사용되는 탐침의 종류를 제한하지 않고 DNA 염기서열의 상보적 결합

을 이용한 인유두종바이러스 진단방법을 통칭하여 ' DNA Microarray ' 라고 칭하기도 하였

으며 , 식약처가 이 사건 진단행위에 대한 품목허가를 하며 기준으로 삼은 내부 업무처리

규정에도 사용되는 탐침의 종류에 따라 달리 취급하는 내용이 없었으며 , 이 사건 진단행

위가 신의료기술로 결정되어 2014 . 5 . 29 . 보건복지부 고시 제2014 - 77호로 급여 대상으로

포함되면서도 이 사건 급여 행위와 같은 분류코드 ( 나 - 595 - 2 ) 및 상대가치 점수를 부여받

았던 점 , ④ 피고들도 심평원에서 원고 보조참가인에 이 사건 진단행위가 신의료기술 평

가 대상이라고 통지한 2012 . 12 . 경까지는 이 사건 진료행위가 이 사건 급여행위에 해당

하는지 여부에 관하여 문제 삼지 않고 원고에게 그에 관한 보험급여를 지급하여 왔던

점 , ⑤ 이 사건 진단행위가 신의료기술로 결정되게 된 것은 피고들이 이 사건 진단행위

가 이 사건 급여행위에 해당하지 않다며 문제를 삼았기 때문이 아니라 원고 보조참가인

이 이 사건 진단행위가 이 사건 급여행위에 해당하는지에 관한 논란의 여지를 없애기

위하여 심평원에 문의한 결과 신의료기술에 해당된다는 답변을 받고 한국보건의료연구

원장에 신의료기술 평가를 신청한 것에 비롯된 것인 점 등에 비추어 보면 , 원고가 이 사

건 진단행위에 이 사건 급여 행위의 상대가치점수를 적용하여 피고들에게 급여비용을 청

구하여 이를 지급받은 것을 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받았다고 평

가할 수 없으므로 , 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분이 위법하기는 마찬가지이다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바 , 이와 결론을 같이한 제1심

판결은 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 , 주문과 같이 판결한다 .

판사서현석

판사임창훈

2 ) 한편 , 대법원 2008 . 7 . 10 . 선고 2008두3975 판결은 구 국민건강보험법 제52조 제1항의 ' 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여

비용을 받은 경우 ' 란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요

하는 것은 아니고 , 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는

행위를 모두 포함한다는 취지로 판시하긴 하였으나 , 위 판례의 사안은 의료법 , 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규

칙 , 국민건강보험법 시행규칙을 위반하여 신고 및 검사 · 측정 의무를 이행하지 않은 요양급여 장비를 사용하여 실시한 요양급여

에 관하여 요양급여 비용을 청구하여 지급받은 사안으로서 , 요양기관에게 귀책사유가 있었던 사안이다 .

3 ) 예를 들어 신고 및 검사 · 측정 의무를 이행하지 않은 장비를 사용하여 실시한 요양급여 비용을 받는 경우 ( 대법원 2008 . 7 .

10 . 선고 2008두3975 판결 참조 ) , 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자와 요양 비급여로 하기로 합의하여 진료비용

등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우 ( 대법원 2012 . 6 . 18 . 선고 2010두27639 , 27646 판결 참조 )

4 ) 각주 3 ) 에서 거시한 대법원 2012 . 6 . 18 . 선고 2010두27639 , 27646 판결도 당해 의료행위를 국민건강보험의 틀 내로 편

입시키는 절차를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서 의학적 필요성을 갖추고 가입자 등에게 충분한 설명을 통하여 동

의를 받은 경우까지 ' 사위 기타 부당한 방법 ' 으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우에 해당한다고 볼 수는

없으며 , 요양기관이 건강보험의 가입자 등에게 요양급여를 하고 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 그 비용을

징수하는 경우 예외 없이 ' 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 때 ' 에 해

당한다는 취지로 판시한 대법원 2007 . 6 . 15 . 선고 2006두10368 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견

해와 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다고 판시하였다 .

5 ) 탐침의 칩에 부착되는 PNA와 DNA는 골격의 재료를 달리할 뿐 염기들의 서열은 동일함은 위에서 본 바와 같다 .