1. 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고(제2조 제1항), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며(제2조 제2항 제1호, 제3호), 의사 또는 한의사가 되려는 자는 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다(제5조). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항 본문), 이를 위반한 자는 형사처벌을 받게 되어 있다(제87조 제1항).

이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다.

그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 등 참조).

한편, 한방 의료행위란 '우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위'로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 '침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위'로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 이외의 의료행위를 한 경우에 해당한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 등 참조).

따라서 위 법리 및 원심이 판시하고 있는 바와 같은 '근육자극에 의한 신경근성 통증치료법'(Intramuscular Stimulation, 이하 "IMS"라 한다) 시술과 한방 의료행위인 침술행위의 성격 및 그 둘 사이의 관계 등을 종합하여 볼 때, 의사가 IMS 시술이라고 주장하는 시술이 과연 침술행위인 한방 의료행위에 해당하는지 아니면 침술행위와 구별되는 별개의 시술에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 해당 시술행위의 구체적인 시술방법, 시술도구, 시술부위 등을 면밀히 검토하여 개별 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적 등에 부합하게끔 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다.

2. 원심은, ① 이 사건 시술 당시 환자인 F에게 침이 꽂혀 있던 부위들은 침술행위에서 통상적으로 시술하는 부위인 경혈과 거의 다르지 않은 것으로 보이고, 침이 꽂혀 있던 방법도 경혈 부위에 따라 일렬로 꽂혀 있었는데, 이는 침술행위의 자침방법과 차이가 없는 것으로 보이며, ② 피고인이 시술한 방법은 IMS 시술의 창시자의 시술이나 이를 국내에 도입한 N 교수의 시술법과는 확연히 다르고, 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 정식으로 IMS 시술방법을 수강하여 학습한 것으로 보이지 아니하며, ③ 대한 통증학회의 소식지에 의하면 IMS 시술과 관련하여서는 침술용 침이나 침통이 아닌 IMS용 플런저(바늘을 밀어 넣는 유도기구이다)와 바늘을 사용하는데, 이 사건에서 피고인은 한방침술행위에 사용되는 침과 동일한 것을 사용하였고 플런저 등의 도구를 사용하지 아니하였다는 등의 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 시술행위는 IMS 시술이라기보다는 한의사 면허를 취득해야 시술이 가능한 한방 침술행위로 판단된다고 하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정하였다.

3. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 의료법상 한방의료의 개념 내지 의료행위의 재량성에 관한 법리를 오해하거나 형사법에서의 유추해석 · 확장 해석 금지의 원칙을 위반한 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복

주심 대법관 김용덕

대법관 고영한

심급 사건

참조조문

참조판례