[결정문]
【당 사 자】
청 구 인 황○식
대리인 변호사 김현익
교육인적자원부장관, 국회
이 사건 심판청구를 각하한다.
1.사건의 개요와 심판의 대상
가.사건의 개요
청구인은 남성으로서 중등학교 2급 정교사 자격증을 취득한 후 2004. 12. 5. 2005년도 대구광역시 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁 제1차 시험에 응시하여 2005. 1. 6. 합격하고 제2차 시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하였으나, 같은 달 31. 최종 불합격처분통지를 받았다.
청구인은 위 시험 최종합격자들의 성비가 남성19.3%, 여성 80.7%에 이르자 주위적으로 피청구인들이 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험에 있어 양성평등채용목표제도(여성 또는 남성의 한쪽 성이 일정비율 이상이 되도록 채용)를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 않고 있는 입법부작위가 위헌이고, 예비적으로 교육공무원법 제11조, 교육공무원임용령 제9조, 제11조가 위헌이라고 주장하며 2005. 4. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나.심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 주위적으로는 공립중등학교 교사임용후보자 선정경쟁시험에서 양성평등채용목표제도를 실시할 수 있는 절차를 두고 있지 않은 입법부작위이고, ② 예비적으로는 교육공무원법(2004. 10. 15. 법률 제7223호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항과 제2항, 교육공무원임용령(1991. 4. 23. 대통령령 제13356호로 개정된 것) 제9조, 교육공무원임용령(2001. 1. 29. 대통령령 제17115호로 개정된 것, 이하 ‘임용령’이라 한다) 제11조가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(청구인은 공립교사임용후보자 선정경쟁시험에 응시한 자이고 법 제11조 제4항부터 제6항은 대학의 교원에 관한 조항으로서 청구인에게 적용될 여지가 없으므로 이를 심판대상에서 제외함이 상당하다).
예비적 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
법 제11조(교사의 신규채용 등) ① 교사의 신규채용은 공개전형에 의한다.
②제1항의 규정에 의한 공개전형에 있어서 담당할 직무수행에 필요한 연령 기타 필요한 자격요건과 공개전형의 절차․방법 및 평가요소 등 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③삭제
④대학의 교원을 신규채용함에 있어서는 특정대학에서 학사학위를 취득한 자가 편중되지 아니하도록 하여야 하되, 그 구체적인 채용비율등은 대통령령으로 정한다.
⑤대학의 교원을 신규채용하고자 할 때에는 심사위원을 임명 또는 위촉하여 객관적이고 공정한 심사를 거쳐야 한다.
⑥제5항의 규정에 의한 심사위원의 임명 또는 위촉방법, 심사단계․심사방법 기타 심사에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
임용령 제9조(교사의 신규채용) ① 교사의 신규채용은 공개전형에 의하여 선발된 자로 한다.
②제1항의 규정에 의한 공개전형은 당해 교사의 임용권자가 이를 실시한다. 이 경우 국립학교의 장은 그 전형을 당해 학교가 소재하는 교육감에게 위탁하여 실시할 수 있다.
임용령 제11조(공개전형의 방법등) ① 법 제11조 제1항의 규정에 의한 공개전형은 필기시험․실기시험 및 면접시험 등의 방법에 의한다.
②제1항의 규정에 의한 필기시험성적에는 우수한 교사임용후보자의 선정을 위하여 재학기간중의 성적등 필요하다고 인정하는 평가요소를 점수로 환산하여 가산할 수 있다.
③제1항의 규정에 의한 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
2.청구인의 주장 및 관계기관의 의견 요지
가.청구인의 주장
공무원임용시험령에서는「여성 또는 남성의 선발예정인원 초과합격제도」, 즉 양성평등채용목표제를 실시하고 있으나 교육공무원법에는 이러한 양성평등채용목표제도를 두지 아니한 입법부작위로 말미암아 청구인이 공립중등학교 교사임용시험에서 불합격하였다. 학생의 창의력계발 및 인성의 함양을 포함한 전인적 교육이 이루어지기 위해서는 교육의 일선 담당자인 교사의 구성에 있어서 성역할모델을 적절하게 기능할 수 있도록 양성평등을 제고하고 성비균형을 이루는 것이 중요함에도 교육공무원의 선발에 있어 양성평등채용목표제도를 마련하지 않은 입법부작위로 인하여 청구인의 직업의 자유, 공무담임권, 행복추구권 등이 침해되었다.
나.교육인적자원부장관의 의견
(1)주위적 청구와 관련하여, 헌법과 관련 법령에서 교육인적자원부장관에게 교원임용시험에 있어서 양성평등채용목표제를 실시하여야 할 입법적 의무를 부과하고 있지 아니하므로 청구인의 이 사건 청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원으로서 부적법하다.
(2)예비적 청구와 관련하여, 청구인은 법 제11조, 임용령 제9조, 제11조가 아니라 구체적인 집행행위인 교원임용 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기하여 권리구제를 받아야 하므로 위 법률조항들은 기본권 침해의 직접성을 결여하고 있다. 그리고 위 법률조항들이 위헌으로 확인되더라도 청구인이 반드시 구제되는 것은 아니라 할 것이므로 권리보호이익이 없어 이 부분 심판청구는 부적법하다.
(3)양성평등채용목표제는 과거 공직사회의 성비가 지나치게 불균형하게 구성되었던 점을 인정하고 현재의 합격자들의 성비를 일정 정도 조정함으로써 공직사회의 성비균형을 이루고 이를 통하여 양성의 실질적 평등을 이루기 위한 것이다. 따라서 모든 공무원임용에 있어서 양성평등채용목표제가 실시되어야 하는 것은 아니며 위와 같은 필요성이 있는 경우에 한하여 도입 여부를 결정할 수 있는 입법재량이 인정되는 부분이다.
그런데 지난 3년간 중등교원의 양성비율을 보면 2002년도 53.7%(남), 46.3%(여), 2003년도 52.2%(남), 47.8%(여), 2004년도 51.4%(남), 48.6%(여)로 적절한 균형을 이루고 있으므로 중등교원임용시험에서 있어서는 양성평등채용목표제가 필요 없으며, 오히려 양성평등채용목표제를 도입하는 것이 성별에 의한 차별로 다른 응시생들의 능력에 따른 임용기회를 제한하는 위헌적인 제도가 될 것이다.
3. 판 단
가.공무원 양성평등채용목표제의 도입경과
(1)여성공무원 채용목표제
1995. 12. 20. 법률 제5136호로 제정된 여성발전기본법은 제6조에서 국가 및 지방자치단체는 여성의 참여가 현저히 부진한 분야에 대하여 합리적인 범위 안에서 그 참여를 촉진하기 위하여 관계법령이 정하는 바에 따라 잠정적인 우대조치를 취할 수 있도록 규정하였다. 이에 따라 여성의 공직임용을 확대하기 위하여 공무원임용시행령은 1995. 12. 22. 제11조의3(여성의 합격)을 신설하여 여성채용목표제를 도입하였다.
여성채용목표제의 당초 목표는 공무원채용시험에 있어서 상대적으로 여성합격자가 적은 상위직급인 행정고시 및 외무고시와 7급 행정․공안․외무 행정직 공채시험에 적용하여 여성공무원의 채용을 확대하는 것이었다(1996년 10%, 1997년 13%, 1998년 15%, 1999년 18%, 2000년 20%). 그러나 1998년 7월과 1999년 4월, 2차례에 걸쳐 여성채용목표제를 확대 적용하여 9급 시험과 기술직까지 그 범위를 확대하는 한편 적용기간을 2000년에서 2002년으로 연장하고, 채용목표 비율도 최고 30%까지 확대(5급 20%, 7급 25%, 9급 30%를 여성에게 할당)함으로써 1996년 26.5%이던 여성합격률이 2001년에는 33.4%로 증가하는 성과를 올렸다.
(2)양성평등채용목표제
(가)도입취지
총 7년간 시행되어온 여성채용목표제는 여성의 공직 참여기회를 확대하고 공직에서의 여성지위향상에 크게 기여한 것으로 평가되는 반면, 남성들을 중심으로 역차별의 문제를 야기시켰다. 즉 남성수험생의 경우 2000년부터 제대군인 가산점이 폐지되어 남녀의 공직진입여건이 동일한 상태가 되었고, 여성의 경우는 여성채용목표제의 확대실시로 인해 5급, 7급, 9급에서 그 채용규모가 점점 증가하였다. 이러한 상황에도 불구하고 여성채용목표제를
계속 실시한다는 것은 오히려 남성에 대한 역차별이라는 비난 어린 지적들이 제기되었다.
이처럼 여성의 공직진출기회를 확대하기 위하여 여성채용목표제를 도입한 결과 전체적으로 여성의 합격비율이 증가하였으나 일부 시험에서는 여성의 합격비율이 지나치게 높아지게 되자 정부는 여성채용목표제를 발전적으로 개선․보완하여 공무원임용시험에 있어 여성 또는 남성이 선발예정인원의 일정비율 이상이 될 수 있게 선발예정인원을 초과하여 합격시킬 수 있도록 함으로써 공직 내 양성의 평등을 제고하고 직렬 또는 기관별로 남녀의 성비가 균형을 이룰 수 있도록 하기 위하여 공무원임용시험령 개정을 통해 2003년부터 공무원임용시험에「양성평등채용목표제」를 도입하였다.
(나) 관련법령
1)공무원임용시험령 제20조 제1항에서 “시험실시기관의 장은 여성과 남성의 평등한 공무원임용기회를 확대하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제23조, 제25조, 제30조 및 제40조의 규정에 불구하고 한시적으로 여성 또는 남성이 시험실시단계별로 선발예정인원의 일정비율 이상이 될 수 있도록 선발예정인원을 초과하여 여성 또는 남성을 합격시킬 수 있다.”라고 하여 소위 양성평등채용목표제를 규정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 그 실시대상시험의 종류, 채용목표비율, 합격자결정방법 기타 시험의 시행에 관하여 필요한 사항을 시험실시기관의 장이 정하도록 위임하고 있다.
2)이에 따라 제정된 행정자치부「양성평등채용목표제 실시지침」(2002. 12. 30. 제정 행정자치부예규 제105호)에 의하면, 양성평등채용목표제의 실시대상은 행정고등고시, 외무고등고시, 기술고등고시, 7급 공개경쟁채용시험, 9급 공개경쟁채용시험, 행정자치부장관이 실시하는 특별채용시험 중 제한경쟁특별채용시험 중 선발예정인원이 5명 이상인 시험단위(다만 검찰사무직렬․교정직렬․소년보호직렬은 제외)를 그 대상으로 한다. 채용목표인원은 시험실시단계별 합격예정인원의 30%로 하며, 다만 행정고시 재경직의 경우 2003년 25%, 2004년 28%, 2005년 이후 30%로 한다.
합격자 결정방법은 합격자 중 어느 한 성의 합격자가 목표인원에 미달하는 경우 시험에 따라 합격선 -2점 또는 -3점 이상인 해당 성의 응시자 중에서 고득점자 순으로 목표미달인원(목표인원-합격선 이상의 해당 성 합격자)만큼 당초의 합격예정인원을 초과하여 추가 합격 처리한다. 즉 목표인원에 미달하는 인원만큼 당초의 합격예정인원을 초과하여 어느 한 성을 추가 선발하는 것이므로 합격선에 든 다른 성의 합격자를 탈락시켜서는 아니된다.
그리고 이러한 양성평등채용목표제는 2003년부터 2007년까지 한시적으로 시행한다.
(다)양성평등채용목표제 실시현황
양성평등채용목표제의 적용을 받은 인원은 2003년도에는 39명(남성 9명, 여성 30명), 2004년도에는 17명(남성 3명, 여성 14명)이었다.
나.주위적 청구에 관한 부분
(1)넓은 의미의 “입법부작위”에는, 첫째, 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”(즉, 입법권의 불행사)와 둘째, 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용․범위․절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”(즉, 결함이 있는 입법권의 행사)가 있는데, 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다.
(2)청구인의 주장은 교육공무원임용시험에서 양성평등채용목표제를 실시하는 법령을 제정하지 않는 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 것인바, 이는 진정입법부작위에 해당한다고 할 것이다.
(가)진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례이다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13 , 판례집 1, 294, 296; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 , 판례집 6-2, 395, 405; 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643).
(나)그러면 과연 입법자가 공립중등학교교사 임용후보자선정경쟁시험에서 양성평등채용목표제도를 실시하는
것이 헌법상 의무인지 여부에 관하여 살펴본다.
헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”라고 규정하여 모든 국민에게 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체의 공직에 취임할 수 있는 권리를 내용으로 하는 공무담임권을 보장하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200 , 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등, 판례집 14-2, 219, 224 참조). 특히, 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직무수행능력과 무관하게 예컨대 성별․종교․사회적 신분․출신지역 등을 기준으로 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별로서 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33 , 판례집 11-2, 732, 755-756 참조).
한편, 헌법 제25조에 의하면 “ … 법률이 정하는 바에 의하여” 공무담임권을 가지므로, 공무담임권이 실제로 실현될 수 있기 위해서는 우선 법률에서 그 구체적 내용을 형성할 것이 요구된다. 이 사건에서, 공립중등학교 교사는 법적으로 국가공무원의 일종인 교육공무원의 신분을 지니는데(국가공무원법 제2조 제2항 제2호), 교육공무원법에서는 자격․재교육성적․근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 교육공무원을 임용하고(법 제10조 제1항), 교원으로서의 자격을 갖추고 임용을 원하는 모든 자에 대하여 능력에 따라 균등한 임용의 기회를 보장하며(법 제10조 제2항), 교사의 신규임용은 원칙적으로 공개전형의 방법에 의하도록(법 제11조 제1항) 규정하고 있다. 그러므로 교사자격이 있는 자에게는 공개전형시험에서 자신의 능력을 실증함으로써 교사로 임용될 수 있는 균등한 기회가 부여되어야 하며, 이는 곧 헌법 제25조의 공무담임권 조항이 국민의 기본권으로서 보장하는 바이기도 하다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 , 판례집 16-1, 441, 452-453).
다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자․연소자근로의 보호, 국가유공자․상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자․노인․신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위 안에서 능력주의가 제한될 수 있다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 796).
그런데 능력주의원칙의 예외로서 교육공무원의 임용시에 여성과 남성의 평등한 임용기회를 보장하기 위하여 여성 또는 남성이 선발예정인원의 일정비율 이상이 될 수 있도록 하는 양성평등채용목표제를 실시하는 법률을 제정할 것을 입법자에게 입법위임을 하는 그러한 규정은 우리 헌법 어디에도 없다. 또한 헌법해석상 그러한 법령을 제정하여 교육공무원 내 남녀의 성비가 균형을 이루도록 함으로써 양성의 평등을 제고하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 여지 또한 없다.
(다)따라서 이 사건은 진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
다.예비적 청구에 관한 부분
청구인이 예비적 청구로 법 제11조, 임용령 제9조와 제11조를 심판대상으로 삼고 있는 이유는 교육공무원의 임용에 관한 내용을 규정하고 있는 위 법률조항들에서 중등교원의 임용시험에 대하여 양성평등채용목표제를 실시하는 내용을 규율하지 않은 입법의 미비, 즉 입법행위에 결함이 있다는 부진정입법부작위를 다투려는 것으로 보인다.
법 제11조 제1항은 교사의 신규채용을 공개전형에 의한다는 원칙에 관한 조항이고, 제2항은 공개전형의 실시에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하는 조항이다. 임용령 제9조는 공개전형을 당해 교사의 임용권자가 실시하되, 국립학교의 장이 그 전형을 교육감에게 위탁하여 실시할 수 있도록 하고 있다. 그리고 임용령 제11조는 공개전형을 필기시험․실기시험․면접시험 등의 방법으로 실시하며, 필기시험성적에 재학기간중의 성적을 가산할 수 있다는 내용 등을 담고 있다.
그렇다면 이와 같이 공개전형의 실시와 그 방법에 관하여 규정하고 있는 법 제11조, 임용령 제9조․제11조는 교사의 신규임용에 있어 양성평등의 구현과는 아무런 관련이 없으므로 위 법률조항들에 의해 청구인의 기본권이
침해될 가능성은 없다고 할 것이다.
달리 말하자면, 청구인은 위 법률조항들에서 양성평등채용목표제를 규정하지 않은 것을 부진정입법부작위의 형태로 다투고 있지만 이는 입법자가 양성평등채용목표제와 같은 양성평등의 구현을 위한 어떠한 입법적 규율을 하였으나 그 내용이 불충분한 것이라기보다 양성평등의 구현에 관한 입법적 규율 자체가 있다고 보기 어렵다는 점에서 그 실질은 진정입법부작위에 다름 아니며, 위에서 본 바와 같이 진정입법부작위에 대한 심판청구는 부적법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의해 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
재판관 윤영철(재판장) 권 성 김경일 송인준
주선회 전효숙(주심) 이공현 조대현