가. 검사

(1) 사실오인 및 법리오해

국민체육진흥법위반(도박개장등)의 점에 관하여, 피고인은 국내 마스터 총판으로 사설 스포츠 도박사이트인 일명 ‘○○’ 사이트(이하 ‘○○ 사이트’라 한다) 회원 및 하위 총판을 직접 모집하고, 모집한 회원의 베팅액의 1%, 하위 총판이 모집한 회원의 베팅액의 0.2%를 수수료로 취득하였다. 따라서 피고인은 단순히 불법 스포츠 도박사이트를 홍보하는 행위를 하는데 그친 것이 아니라 사이트 운영자와 더불어 직접 운영에 관여한 주체로 보아야 하므로, 유사행위 금지규정을 위반한 것이다.

그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인

(1) 사실오인 및 법리오해

먼저 도박공간개설의 점에 관하여, 피고인은 2015. 9. 4.부터 같은 해 9.말경까지 약 27일 동안 피고인의 △△△△으로 ○○ 사이트를 홍보하였을 뿐이고, ○○ 사이트 운영자가 아니며 지분도 보유한 바 없다. 운영자가 결과를 적중시킨 회원에게는 배팅액에 배당률을 곱한 금액을 지급하고 결과를 적중시키지 못한 회원에게는 일체의 돈을 지급하지 않는 형태로 수익을 얻었으나, 피고인은 모집한 ○○ 사이트 회원들의 베팅금 중 일부(모집한 회원의 베팅액의 1%, 하위 총판이 모집한 회원의 베팅액의 0.2%)를 받았을 뿐이므로, 수익 방식 및 구조에 차이가 있다.

그럼에도 원심은 피고인이 ○○ 사이트를 홍보한 기간, 그 홍보행위의 내용, 홍보행위를 통해 얻은 이익의 성격 등에 대해 잘못 판단하여 도박공간개설죄의 방조범에 불과한 피고인을 공동정범으로 인정하였는바, 그러한 원심의 판단에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다.

다음으로 원심은 피고인에 대하여 181,490,000원의 추징을 선고하였으나, 원심이 추징금 산정의 증거로 삼은 공소외 2 유한회사 명의의 기업은행 계좌는 ○○ 사이트 도박자금 입금계좌(이하 ‘입금계좌’라고 한다)가 아니다. 공소외 3 유한회사 명의의 우리은행 계좌가 입금계좌인데 그 계좌에 입금된 도박자금이 얼마인지 알 수 있는 증거는 전혀 없다. 설령 공소외 2 유한회사 명의의 기업은행 계좌가 입금계좌라고 하더라도, 증거에 의하면 그 계좌에 입금된 돈의 총액은 12,197,915,052원에 불과하고, 그 돈에는 피고인이 ○○ 사이트를 홍보하기 전에 입금된 베팅금도 포함되어 있으므로 그 금액을 근거로 피고인의 수익을 산정한 것은 위법하다.

따라서 원심판결에는 추징금의 산정에 있어 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 도박공간개설의 점

형법 제247조 의 도박공간개설죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 하에 도박공간을 개설함으로써 성립하는 죄로서, 본죄에서 말하는 주재자란 도박공간을 개설하여 그 도박공간으로 도박자를 유인하고 도박 도구를 제공하는 등 그의 지배·관리 하에 도박의 기회를 부여하는 자를 말한다. 주재자의 지위에 있는지는 도박공간의 지배와 관리, 수수료 등의 징수, 범인의 역할 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 주범인 성명불상자의 범행에 공동으로 가공한다는 의사를 가지고, 직접 또는 하위 총판을 통하여 도박자의 ○○ 사이트 회원 가입을 유도하는 방법으로 도박공간개설행위를 기능적으로 분담하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

① ○○ 사이트((인터넷 주소 1 생략), (인터넷 주소 2 생략), (인터넷 주소 3 생략), (인터넷 주소 4 생략), (인터넷 주소 5 생략) 등)는 성명불상자가 일본에 서버를 두고 운영하는 사설 스포츠 토토 사이트이다. ○○ 사이트의 회원은 현금을 ○○ 사이트에 기재된 계좌 등(이는 주로 법인 명의로 된 차명계좌이고 여러 개의 계좌를 사용한 것으로 보인다)으로 입금하고 얻은 가상화폐를 스포츠 경기의 결과를 맞히는데 걸고 결과를 맞히면 배당금을 받고, 결과를 맞히지 못하면 그 가상화폐를 잃는다. ○○ 사이트의 운영자는 회원이 가상화폐를 얻기 위하여 위와 같은 차명계좌로 입금한 현금을 그 범행이익으로 얻는다. 따라서 ○○ 사이트의 운영에 있어 ○○ 사이트를 홍보하고 회원 가입을 유도하는 역할, 가상화폐의 충전 및 환전, 경기결과 입력 등 시스템을 관리하는 역할, 차명의 입금계좌를 마련하고 배당금, 수익금을 관리하는 역할, 운영에 가담한 인력을 관리하는 역할이 필요하다.

② ○○ 사이트의 운영자인 성명불상자는 2014. 12.경부터 2015. 10.경까지 피고인에게 ○○ 사이트의 홍보 및 회원 가입 유도 역할을 맡겼다. 그러한 역할을 하는 자를 ‘총판’이라 하고 그 중 피고인과 같이 여러 총판을 거느리는 자를 ‘마스터 총판’이라 지칭하였다. 이에 피고인은 공소외인을 비롯하여 30개의 하부총판(하부총판은 2인 이상의 사람으로 구성되었던 것으로 보인다)을 모집하여 회원 유치 방법을 알려주었고, 피고인과 하부총판은 ☆☆☆☆, 인터넷 개인 방송사이트(▽▽▽▽, ◎◎◎◎◎◎)를 통해 ○○ 사이트를 홍보하고, 홍보물을 보고 연락한 사람들에게 ○○ 사이트 가입 방법을 알려주는 방법으로 회원을 유치하였다.

③ 피고인은 ○○ 사이트 운영자인 성명불상자로부터 위와 같이 피고인이 마스터 총판으로서 직접 또는 자신이 모집한 하부총판을 통하여 ○○ 사이트를 홍보하고 회원을 유치하는 대가로, 자신이 모집한 회원이 건 베팅액 중 1% 및 하위 총판이 모집한 회원이 건 베팅액 중 0.2%를 받았다(피고인은 원심 제4회 공판기일에서 수익 총액은 3억 6,500만 원이라고 진술하였다). 한편 피고인과 하부총판은 ○○ 사이트에서 자신이 모집한 회원이 건 베팅액과 그에 따른 자신의 수익을 확인할 수 있었다.

④ ○○ 사이트의 운영자인 성명불상자는 ○○사이트의 서버를 해외에 두고 그 사이트 주소를 수시로 바꾸었으며, 회원 가입에는 자신의 승인이 필요한 형태로 ○○ 사이트를 운영하였다. 이는 운영자 본인이 정체를 감추고 수사기관의 단속도 피하기 위한 것으로 보이는데, 위와 같은 운영 형태 때문에 피고인과 같이 국내에서 ○○ 사이트를 홍보하고 회원을 모집하는 마스터 총판 역할을 할 사람이 필요하였다.

(2) 추징금 산정

몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 , 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도1233 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정 즉, 피고인은 검찰 제2회 피의자신문 당시 이 사건 범행으로 인한 수익금이 4억 원 정도 되고, 그 근거로 명품 시계 4개를 구입하는데 2억 원 정도(◁◁ 6,500만 원, ▷▷▷ 5,500만 원, ▷▷▷ 4,000만 원, ▷▷▷ 4,500만 원), 명품 가방, 지갑, 의류를 구입하는데 2,000만 원, 압수된 현금 3,400만 원, 대부업체로부터 대출받은 1,600만 원을 상환하는데 각 사용하였다고 진술하였고, 이에 검사가 피고인의 진술대로 하자면 생활비, 월세, 병원비로 사용한 금액이 1억 원이 넘는다는 것이냐는 질문에 그렇다고 답하면서 일부는 도박을 하여 잃었다고 진술한 점(증거기록 제1권 제575, 576면), 피고인은 원심에서 자신이 얻은 수익액은 시계, 가방 등 명품 구입비, 생활비, 월세, 병원비, 대출금 상환 등에 사용하였고, 남아 있던 현금 3,400만 원은 압수되어 대부분의 수익금이 회수된 상태라고 변소한 점(공판기록 제42, 198면), 피고인은 원심 제4회 공판기일에 이 사건 범행으로 인한 수익금이 총 3억 6,500만 원이라고 인정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 이익은 3억 6,500만 원인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 3억 6,500만 원에서 압수된 증제1 내지 4, 12, 13호의 가액 합계 1억 8,351만 원을 공제한 나머지 1억 8,149만 원을 추징금액으로 산정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

검사는 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 주장에 대하여 무죄 부분 중 ‘2. 판단‘이라는 제목 아래 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위가 ‘유사행위’에 해당된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였다. 이 사건 기록을 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 인정할 수 있으므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

① 이 사건과 같은 불법 스포츠 도박사이트를 이용한 ‘유사행위’는 일반적으로 ⅰ) 도박사이트 운영을 위한 프로그램의 개발, ⅱ) 도박자금을 입금 받기 위한 대포통장의 모집, ⅲ) 사이트의 홍보 및 운영, ⅳ) 수익금의 인출 및 분배 등의 과정을 거쳐 이루어지는데, 통상 각 행위의 단계마다 다수의 사람들이 개입하여 조직적·분업적으로 범행을 실행한다.

② 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것)은 ‘유사행위’ 주1) 금지조항 을 위반한 자를 일률적으로 3년 이하의 징역이나 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었는데( 법 제53조 , 제26조 ), 현행 국민체육진흥법 제26조 제1항 은 금지되는 ‘유사행위’의 개념을 보다 구체적으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 ‘유사행위’와 관련된 금지행위를 구체적으로 규정하고 주2) 있으며, 각 금지행위의 태양에 따라 제47조 내지 제49조 에서 법정형을 차등하여 규정하고 주3) 있다.

③ 현행 국민체육진흥법 제26조 제2항 에서 금지하고 있는 각 행위들은 모두 ‘유사행위’를 실행함에 있어 상호관련 있는 행위들인데, 이를 세분화하여 규정하고 이에 대한 법정형을 차등하여 규정하고 있는 것은, 불법적인 스포츠 도박과 관련된 금지행위를 구체화하여 이에 따른 적정한 처벌을 하고자 하는 입법자의 의도가 있다고 보아야 할 주4) 것이다. 따라서 현행 국민체육진흥법 제26조 제2항 에서 금지하고 있는 행위를 저지른 자에 대하여 동법 제26조 제1항 에서 금지하고 있는 ‘유사행위’를 행한 공범과 상호 공범관계, 즉 기능적 행위지배에 따른 역할분담 관계가 존재한다고 보아 제26조 제1항 위반죄의 공동정범으로 처벌하는 것은, 위와 같은 입법자의 의도에 반하는 것이라고 할 것이다.

④ 이 부분 공소사실의 요지에 기재된 피고인의 행위는 불법 스포츠 도박 사이트의 마스터총판으로서 위 사이트를 홍보하여 회원들을 직접 모집하거나 하위총판을 모집하여 그들로 하여금 회원들을 모집하게 하고, ‘사설 스포츠토토’ ○○ 사이트를 통하여 도박에 참가한 사람들의 매 베팅액의 1%(피고인 자신이 직접 모집한 회원의 경우), 또는 0.2%(피고인이 섭외한 하위 총판이 모집한 경우)를 취득한 것인바, 이러한 피고인의 행위는 국민체육진흥법 제26조 제2항 제3호 에서 금지하는 ‘유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위’에 해당할 뿐이고, 제26조 제1항 에서 규정하고 있는 ‘유사행위(체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위)’에 직접 해당된다고 볼 수 주5) 없다.

다. 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인은 불법한 재산상 이익을 얻기 위한 목적으로 인터넷상 불법 스포츠토토 도박사이트를 홍보하여 도박행위를 조장하였고, 그 범죄행위로 3억 6,500만 원의 수익을 올린 점, 피고인이 도박 및 도박방조 범행으로 벌금형 4회로 각 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인이 대장암으로 투병하는 등 건강이 좋지 않은 점, 원심판결 선고 후에 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 쌍방의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 검사 및 피고인의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종문(재판장) 강재원 황혜민

주1) 구법 제26조 : 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자 외에는 체육진흥투표권 발행이나 이와 비슷한 행위를 할 수 없다.

주2) 현행 제26조 : ① 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위"라 한다)를 하여서는 아니 된다. ② 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계·제작·유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위 2. 유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위 3. 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위

주3) 제26조 제1항을 위반한 경우 제47조 제2호에 따라 7년 이하의 징역이나 7,000만 원 이하의 벌금으로, 제26조 제2항 제1호를 위반한 경우 제48조 제4호에 따라 5년 이하의 징역이나 5,000만 원 이하의 벌금으로, 제26조 제2항 제2호 또는 제3호를 위반한 경우 제49조 제1호에 따라 3년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있다.

주4) 현행 국민체육진흥법 제26조, 제47 내지 49조가 개정된 당시 법제처에서 밝힌 제정·개정이유에 의하면, ‘정당한 체육진흥투표권 발행사업자가 아닌 자의 불법적인 스포츠 도박 사업 운영과 그 도박에 참여하는 행위를 근절하여 체육진흥투표권 발행사업의 안정성과 공정성을 확보하기 위하여 승부조작 등의 행위를 한 자 및 불법적인 스포츠 도박 사업 운영과 그 도박에 참여한 자 등에 대하여 처벌을 신설·강화하는 한편, 그 밖의 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것’이라고 밝히면서 주요내용으로 ‘불법적인 스포츠 도박 관련 금지행위를 구체화하고, 관련 벌칙을 신설함(제26조, 제47조 제1호, 제48조 제1호, 제2호 및 제49조 제1호)’ 등을 들고 있다.

주5) 검사는 원심에서 피고인과 ‘사설 스포츠토토’ ○○ 사이트 운영자와 사이에서 위 사이트 운영에 있어서 기능적 행위지배가 분명히 인정되므로, 국민체육진흥법위반(도박개장등) 및 도박공간개설죄 전부에 대하여 위 운영자와 공모관계가 성립되어 피고인이 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반의 죄책을 져야한다고 주장한 바 있다(공판기록 제274 내지 277면).

심급 사건

원심판결

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