분 양도소득세 10,501,030원 및 동 방위세 2,100,200원의 부과

처분은 이를 취소한다.

청구인은 서울특별시 은평구 OO동 OOOOO 대지 201㎡ 및 위 지상 2층점포·주택 199.67㎡(이하 “쟁점주택” 이라 한다)를 81.5.19 취득하여 90.7.3 양도하였다. 또한 청구인은 쟁점주택을 양도하기 이전인 89.12.27 서울특별시 은평구 OO동 OOOOO 대지 129㎡ 및 위 지상 2층주택 398.13㎡(이하 “신주택” 이라 한다)의 공유지분(1/2)을 취득하여 90.5.11 당초 2층이던 신주택을 3층으로 증축허가를 받은 후 90.7.14 설계변경하여 건축공사를 하던중 90.7.3 쟁점주택을 양도하였다.

처분청은 신주택의 양도에 대하여 당초 기준시가로 양도차익을 결정하여 과세하였다가 94.3.29 양도차익이 없다는 이유로 당초 결정된 양도소득세의 과세처분을 취소하였고, 쟁점주택의 양도에 대하여는 신주택을 포함하여 1세대 2주택으로 보아 거주이전하지 않았다 하여 94.4.18 청구인에게 90년도 귀속분 양도소득세 10,501,030원 및 동 방위세 2,100,200원을 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.6.9 심사청구를 거쳐 94.9.23 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

청구인은 신주택을 거주할 목적이 아닌 다가구주택 신축판매의 목적으로 취득하여 증축허가 및 설계변경후 건축공사를 진행하던중 부득이하게 양도하였으나, 신주택을 사업상 목적으로 취득한 것이므로 쟁점주택을 81.5.19 취득한후 3년이상 거주하다 90.7.3 양도한 것은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택에 해당됨에도 처분청은 신주택을 거주목적의 주택으로 보아 쟁점주택 양도당시 1세대 2주택으로서 신주택으로 거주이전하지 않았다 하여 과세한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인은 쟁점주택 양도당시 신주택을 소유하고 있어 1세대 2주택임이 등기부상 확인이 되고 있고, 신주택으로 거주이전한 사실이 없으므로 처분청이 1세대 2주택으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택에 해당되는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

소득세법 제5조 제6호 자목 및 같은법시행령 제15조 제1항의 규정을 종합하여 보면, 『양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다.』고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점주택을 81.5.19 취득하여 90.7.3 양도하였고, 쟁점주택 취득일(81.5.19)부터 83.3.24까지 및 83.5.10부터 90.6.27까지 8년 11개월간 쟁점주택에서 거주한 사실이 등기부등본 및 주민등록표에 의하여 각각 확인이 되고 있다.

(2) 한편, 처분청은 청구인이 쟁점주택을 보유하고 있던중 신주택을 취득하여 쟁점주택 양도당시에는 신주택을 포함하여 1세대 2주택으로 보아 과세한데 대하여 청구인은 신주택을 거주할 목적이 아닌 다가구 신축판매의 사업상 목적으로 취득한 것인 바, 신주택은 사업용 자산이지 주택이 아니므로 쟁점주택 하나뿐인 1세대 1주택에 해당된다는 주장으로서 신주택이 사업용 자산인지 아니면 주택인지에 대하여 다툼이 있어 이를 살펴본다.

(가) 청구인은 90.5.11 신주택의 공유지분 소유자인 청구외 OOO와 공동으로 건축허가를 받고, 90.7.14 제1차 설계변경한후 90.9.29 건축주 명의를 청구인과 OOO로부터 OOO(신주택 양수자)과 OOO에게로 변경하였으며, 90.11.6 신주택이 준공된 사실이 은평구청장의 민원회신 공문(건축 58550-14252, 93.2.21)에 의하여 확인이 되고 있다. 이와같이 청구인은 신주택의 설계변경 건축중에 신주택을 양도한 것으로 보아 청구인을 사업자로 볼 수 없다는 처분청의 주장에 대하여

(나) 청구인은 신주택을 취득하기 이전에도 은평구 OO동 OOOOOOO의 연립주택(12세대)을 OOO, OOO등 3명이 공동으로 신축판매한 사실이 있다고 하면서 다음과 같은 자료를 그 증빙으로 제시하고 있어 이를 본다.

첫째, 은평구 OO동 OOOOOOO의 舊주택 취득시 매매계약서상의 양수자는 OOO으로 되어 있으나 청구인이 제시한 보증서에 의하면, 청구인은 OO주택 대표이사 OOO이 지불하기로 한 취득가액중 잔금 35,000,000원을 양도자인 OOO에게 지불보증한 것으로 되어 있다. 또한 연립주택을 완공한후 분양함에 있어서 동연립주택 301호의 분양계약서상의 양도자는 OO주택 대표이사 OOO으로, 양수자는 OOO로 되어 있으나 동 계약서의 양도자란에는 청구인의 도장이 날인되어 있고, 양수자 OOO는 확인서를 통하여 동 연립주택(301호) 분양당시 동업자 3명중 1명인 청구인이 직접 작성·날인한 분양계약서를 교부받았으며, 분양계약서상 날인된 도장은 청구인 도장과 동일하다고 진술하고 있다. 또한 90.2.18 체결된 동 연립주택 B-4호 전세계약서상에는 청구인이 임대인으로, OOO이 임차인으로 기재되어 있음이 각각 확인이 되고 있다.

둘째, 청구인이 제시한 89.6.2 작성된 동업계약서에 의하면, 은평구 OO동 OOOOOOO외 1필지 370㎡를 청구인, OOO, OOO등 3명이 공동으로 매입·투자하여 그 이익금등을 똑같이 분배한다고 되어 있는 점등을 종합하여 볼 때 청구인이 신주택을 취득하기 이전에 은평구 OO동 OOOOOOO의 연립주택을 OOO, OOO등과 함께 동업하였다는 청구인의 주장은 신빙성이 있다고 보여진다.

(다) 한편 청구인은 경기도 OO군 벽제읍 OO리 OOOOO OOOO 다세대주택 6세대를 신축(90.11.21 준공)한 건축주로서 준공검사필증이 교부되기 이전인 89.5.30부터 90.6.15일에 걸쳐 OOO외 5명을 동 다세대주택에 입주토록 한 혐의로 90.10.31 서울지방법원 의정부지원으로부터 벌금 1,000,000원에 약식기소된 사실이 동 약식명령판결문에 의하여 확인되고 있어 청구인은 신주택을 취득하기 이전부터 주택을 신축판매한 사실이 있음을 알 수 있다.

(라) 청구인은 신주택을 양도한 이후에도 다가구 및 다세대주택을 신축판매한 사실이 있다고 하면서 그 증빙을 제시하고 있는 바, 이를 살펴보면, 청구인, OOO, OOO등 3명은 은평구 OO동 OOOOOOOO 소재한 다가구주택 246.87㎡을 91.3.20 신축하여 OOO외 5명에게 양도하였고, 같은동 OOOOOOOO에 소재한 다가구주택 244.14㎡을 91.3.15 신축하여 OOO외 6명에게 양도한 사실이 있으며, 93.9.29 마포구 OO동 OOOOOOOO에 소재한 다세대주택 418.53㎡를 청구인 단독으로 신축한 사실이 각각 확인되고 있다. 또한 청구인은 93.8.24자로 다세대주택 건설업을 영위하고 있음이 사업자등록증에 의하여 확인이 되고 있어 청구인은 신주택을 양도한 이후에도 다가구 및 다세대등 주택건설업을 영위하였음을 알 수 있다.

(마) 또한 신주택의 청구인 지분(1/2)을 양수한 청구외 OOO과 공유지분 소유자인 OOO는 신주택을 90.11.6 준공한후 9세대를 91.2.28부터 92.9.8까지 OOO외 8인에게 양도한 사실이 등기부에 의하여 확인이 되고 있고, 처분청은 신주택의 양도에 따른 사업소득에 대하여 93.6.30 OOO외 1인에게 종합소득세 899,886원을 과세하였음이 관련서류에 의하여 확인되고 있다.

(3) 위에서 본 바와 같이 청구인이 제시한 여러 증빙과 정황등을 종합하여 볼 때 청구인은 신주택을 취득하기 이전부터 주택건설업을 영위하였다고 인정할 수 있다. 따라서 비록 신주택 취득당시 청구인이 명백한 주택건설업자가 아니라 하더라도 신주택 취득이전부터 사실상 주택건설업을 영위하였을 뿐만 아니라 신주택 양도이후에도 주택건설업을 영위한 점으로 보아 이 건의 경우 청구인은 신주택을 거주목적이 아닌 사업상 목적으로 취득한 것으로 볼 수 있다.

사실이 이러하다면 쟁점주택만을 취득하여 3년이상 거주하다 양도한 사실이 확인되고 있는 이 건의 경우 신주택의 양도에 대하여 종합소득세를 과세함은 별론으로 하더라도 처분청이 신주택을 거주목적의 주택으로 보아 1세대 2주택으로서 신주택으로 거주이전한 사실이 없다 하여 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택을 배제하고 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.