2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

2. H 주식회사

2. 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

가. 주위적 청구취지

피고들은 연대하여 원고들에게 별지1 목록 6항 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 각 같은 목록 ④항 기재 각 해당 일로부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 예비적 청구취지

원고들에게, 피고 G 주식회사(이하 '피고 G'이라 한다)는 별지1 목록 ⑤항 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 각 위 목록 ④항 기재 각 해당 일로부터, 피고 H 주식회사(이하 '피고 H'라 한다)는 별지1 목록 ③항 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 각 같은 목록 ②항 기재 각 해당 일로부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까.지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들 항소취지

제1심 판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 위 제1항 가의 주위적 청구취지 기재 금원을 각 지급하라.

나. 피고들 항소취지

제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

가. 당사자들의 지위

1) 원고들은 서울 성북구 I 일대 토지에 장차 신축될 'J' 지역주택조합 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 분양받기 위해 가칭 K주택조합(이하 '이 사건 가칭 조합'이라 한다)에 조합원으로 가입한 사람들이다.

2) 피고 H는 이 사건 가칭 조합과 사이에 조합업무대행 용역계약을 체결한 회사이고, 피고 G은 피고 H와 사이에 아래 라 항과 같은 사업약정을 체결함으로써 장차 신축될 이 사건 아파트의 시공사로 예정된 회사이다.

나. 이 사건 조합가입 및 조합업무대행계약의 체결

원고들은 별지1 목록 ①항 기재 각 해당 계약일에 이 사건 가칭 조합 및 피고 H와 사이에 이 사건 가칭 조합에 가입하여 조합원 분담금 등을 지급하고 이 사건 아파트 1세대(34평형)를 분양받기로 하되 그에 관한 일체의 조합업무를 피고 H로 하여금 대행하도록 하는 내용의 각 조합가입 및 조합업무대행계약(이하 '이 사건 각 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요내용은 별지2 계약내역 기재와 같다.

다. 조합원 분담금 및 업무추진비의 납입

원고들은 이 사건 각 계약체결 후 그에 따라 별지1 목록 ②항 기재 각 해당 일에 같은 목록 ③항 기재 각 해당 업무추진비를 피고 H 명의의 계좌에, 같은 목록 ④항 기재 각 해당 일까지 수차례에 걸쳐 같은 목록 ⑤항 기재 각 해당 조합원 분담금을 피고 G명의의 계좌에 각 입금하였다.

라. 이 사건 아파트 신축사업의 진행 경과 및 현황

1) 이 사건 아파트의 신축사업은 원래는, 소외 L와 주식회사 M 등이 각 K 일대와 N일대의 토지소유자들과 함께 각기 다른 지역주택조합을 설립하여 별개로 주택신축사업을 추진하던 것을 이 사건 가칭 조합을 설립하여 통합한 후, 피고 H를 시행대행사로 지정하여 새롭게 시작되었다.

2) 이에 피고 H는 이 사건 가칭 조합을 대행하여, 2008, 8. 25. 피고 G과 사이에 장차 이 사건 가칭 조합이 설립인가를 받을 경우 피고 G을 시공사로 선정하기로 하는 내용의 사업약정(이하 '이 사건 사업약정'이라 한다)을 체결하는 한편, 이 사건 가칭 조합의 설립인가에 필요한 수의 조합원(주택건설예정 세대수의 2분의 1 이상)을 모집하고, 토지사용권원(사업예정부지 토지소유자의 100분의 80 이상)을 확보하려고 노력하였지만, 이 사건 변론 종결일 현재에 이르기까지도 그러한 요건을 갖추지 못하여 이 사건 가칭 조합은 아직 조합설립인가를 받지 못하고 있다.

3) 이 사건 가칭 조합은 이 사건 아파트 신축사업의 내용으로, 당초에는 34평형(265 세대)과 25평형(29세대)의 아파트 294세대를 신축·분양할 예정이었으나, 사업부지 확보 곤란 등을 이유로 34평형(146세대), 25평형(59세대), 17평형(176세대) 아파트 381세대를 분양하는 것으로 사업내용을 변경하였고, 현재까지 그 중 242세대에 관하여 조합원 가입계약이 체결되었다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 13호증, 을가 제3, 7, 9호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

피고들은 이 사건 각 계약 체결 당시 원고들에게, ① 이미 지역주택조합 대상 사업부지 중 80%에 관한 사용권원을 확보하여 2009. 10. 조합설립인가를 신청할 예정이고, 2010. 5.경 착공하여 2012. 2. 완공하고, 2012. 6.경 입주예정이라고 광고하였으나, 입주예정일이 훨씬 지난 이 사건 변론 종결일 현재까지 조합설립인가 신청조차 하지 못한 상태이고, ② 이 사건 아파트 주변에 우이~신설간 경전철이 2013년(또는 2014년)에 개통 예정인데 위 경전철 아리랑고개역이 이 사건 아파트에서 도보로 5분 거리이고, 지하철 성신여대입구역이 이 사건 아파트에서 도보로 10분 거리이며, 이 사건 아파트 부근 아리랑고개에서 아파트까지 12m 폭의 직선도로가 확장 개통될 예정이라고 홍보하였으나, 사실은 이 사건 아파트에서 위 각 역까지의 거리가 훨씬 멀고, 그러한 도로가 확장 개통되지도 않았으며, ③ 또한 이 사건 각 계약은, 지역주택조합의 조합원이 아닌 자가 주택조합의 가입을 알선하면서 금품을 수수하는 행위를 금지하는 주택법 제97조 제7호를 위반하여 체결된 것인바, 피고들은 이와 같은 허위·과장 광고로 원고들을 기망하거나 주택법을 위반하여 원고들과 이 사건 각 계약을 체결하고, 이 사건 각 조합원 분담금 및 업무추진비를 지급받음으로써 원고들에게 주위적 청구취지 기재 금원 상당의 각 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 위 금원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 판단

1) 기망 또는 허위·과장광고 여부

가) 토지사용권원 확보 및 사업진행일정 등에 관하여

살피건대, 갑 제3, 4, 15호증의 각 기재에 의하면 피고 H가 작성한 'K주택조합 사업계획서'와 'K조합 분양상담자료'에 "2009. 10.경 조합설립인가신청 예정, 2012년 6월 입주예정"이란 각 문구가 있고, 특히 전자에는 "인·허가 진행요건인 80% 사용권원 확보상태임"이란 문구가 더해져 있는 사실, 헤럴드 생생뉴스팀에서 이 사건 아파트 신축사업과 관련하여 '2009년 10월 조합설립인가를 거쳐 2010년 5월에 착공, 2012년 8월 입주예정'이란 보도를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 이 사건 가칭 조합이 아직까지 토지 사용권원 등 필요 요건을 확보하지 못해 설립인가조차 받지 못한 상태인 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 아파트 신축사업의 주체는 이 사건 가칭 조합이고 피고들은 시행대행사 내지 예정시공사의 지위에 있을 뿐이어서 토지사용권원 확보 등의 사업요건을 갖추어 원고들에게 아파트를 공급하여야 하는 의무이행의 당사자가 아니며, 또한 위 각 자료들은 피고 H가 소속 직원의 교육용으로 만든 내부적인 문건에 불과하고, 위 생생뉴스팀의 보도 역시 일반인들에 대한 일회성 홍보에 불과하여 위 자료나 보도 사실만으로는 피고들이 이 사건 각 계약 당시 그와 같은 내용으로 원고들을 적극적으로 기망하거나 허위·과장 광고를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나) 교통여건에 관하여

살피건대, 갑 제1, 15호증, 제18호증의 4갑 제23호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원의 서울특별시도시기반시설본부에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 H가 작성한 조합원 모집전단지, 분양상담자료, 피고 G의 인터넷 홈페이지 중 이 사건 아파트 소개 페이지에 "경전철 약 3분 거리 동시개통 / 지하철 성신여대입구역 도보로 10분 거리이며 아리랑고개, 북악산길 이용 도시 진입이 편리합니다. / 내부순환로를 이용 서울중심 및 외곽도로 이용이 빠르며, 주접근로 아리랑고개 확장공사 완료로 출퇴근이 빠릅니다. / 우이~신설간 경전철역 도보 5분 거리로(성신여대역 환승 예정) 교통혼잡 없이 어디로 가시든지 편하고 빠릅니다."라는 등의 내용이 있고, 특히 위 상담자료에는 예상되는 도로확장 폭을 12m로 구체적으로 적시하고 있는 사실, 이 사건 각 계약 체결 무렵인 2009년 당시 아리랑고개역 설치에 관한 계획이 확정된 바가 없었고, 실제로는 이 사건 아파트 사업부지에서 아리랑 고개 입구쪽으로 위치한 경전철역까지의 거리가 걸어서 약 7분에서 10분 정도, 지하철 성신 여대입구역까지의 거리가 걸어서 약 10분 이상이 소요되는 사실을 각 인정할 수 있다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고들은 이 사건 아파트 신축사업의 사업주체가 아니어서 원고들에 대하여 계약상 위와 같은 교통입지를 확보해 주어야 할 의무이행의 당사자가 아닐 뿐만 아니라, 위 상담자료는 직원 교육을 위한 내부자료에 불과한 점, 제1심 법원의 서울특별시도시기반시설본부에 대한 일부 사실조회 결과에 의하면, 조만간 정릉삼거리에 위치한 L10 정거장에 경전철역이 개통될 예정인 점 등을 종합하여 보면, 위에서 인정한 사실만으로 피고들이 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위·과장하여 광고하였다.고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 주택법 위반 여부

주택법 제97조 제7호에서는 '주택법 제32조에 따라 설립된 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 조합원이 아닌 자로서 주택조합의 가입을 알선하면서 주택가격 외의 수수료를 받거나 그 밖의 명목으로 금품을 받은 자'에 대하여 징역형 또는 벌금형에 처하도록 하는 벌칙 규정을 마련하고 있는바, 피고 H가 이 사건 각 계약을 체결하면서 원고들로부터 받은 업무추진비가 위 조항에서 정한 '조합원 가입알선의 대가로 금품을 수수한 것'에 해당하는지 문제가 될 수 있다.

살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 계약은 원고들이 이 사건 가칭 조합의 대행자인 피고 H를 통하여 조합에 가입하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로, 조합원이 된 원고들은 원칙적으로 정해진 조합규약 등에 따라 출자금이나 조합의 활동과 운영에 필요한 비용 등을 분담할 의무를 부담하고, 한편 이 사건 가칭 조합은 자신의 업무대행자인 피고 H에게 위임사무의 처리에 대한 보수를 지급할 의무를 지게 된다. 그런데 이 사건 각 계약의 취지와 내용에 의하면, 이 사건 가칭 조합은 이 사건 각 계약 체결 당시 아직 조합원들의 수가 미미하고 제대로 된 조직체계를 갖추지 못한 관계로, 이 사건 각 계약을 통하여 조합원들이 납입하는 업무추진비로써 피고 H에 대한 위 임사무 처리의 보수를 지급할 목적으로, 그 급부의 과정을 단축하여 조합원들이 직접 피고 H에게 위 업무추진비를 지급하도록 한 것으로 보인다. 따라서 피고 H가 이 사건 각 계약을 통하여 조합원으로 가입하는 원고들로부터 받는 업무추진비는 '조합원 모집의 알선' 그 자체에 대한 대가라기보다는 '조합업무의 대행이라는 위임사무 처리'에 대한 보수라고 보아야 할 것이므로, 피고, H와 피고 G의 이 사건 각 계약체결이 주택법 제97조 제7호의 위반행위에 해당한다고 할 수 없다.

3) 따라서 피고들이 원고들과 사이에 이 사건 각 계약을 체결함에 있어서 어떠한 불법행위를 저질렀음을 이유로 하는 원고들의 주위적 청구에 관한 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장

이 사건 각 계약은 아래와 같은 사유로 무효 또는 취소되었거나, 피고들의 채무불이행으로 해제되었으므로, 원고들에게 각 그 원상회복의무의 이행으로, 피고 G은 이 사건 각 계약의 조합원 분담금을, 피고 H는 이 사건 각 계약의 업무추진비를 각 반환할 의무가 있다.

1) 이 사건 각 계약의 당사자로 표시된 이 사건 가칭 조합은 실체가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각 계약은 주택법 제97조 제7호의 금지행위에 해당하므로, 당연 무효이다.

2) 피고들은 이 사건 각 계약 체결 당시 위 주위적 청구에서의 주장과 같이, 이 사건 아파트 사업부지 획득 정도 및 사업진행 일정, 경전철이나 지하철 관련 입지조건 등에 관하여 원고들을 기망하거나, 원고들이 그와 같은 중요한 사항들에 관하여 착오에 빠져 이 사건 각 계약이 체결되었으므로, 이를 이유로 한 원고들의 취소의 의사표시에 의하여 이 사건 각 계약은 취소되었다.

3) 이 사건 가칭 조합은 당초 예정했던 사업부지를 확보하지 못하여, 아직까지 설립인가조차 받지 못하고 있는 등 이 사건 아파트의 준공이 사실상 불가능하게 되었으므로, 피고들의 분양의무의 이행불능 또는 중대한 사정 변경을 이유로 한 원고들의 계약해제의 의사표시에 의하여 이 사건 각 계약은 해제되었다.

나. 판단

1) 이 사건 각 계약의 성격 및 당사자의 확정

이 사건 각 계약에 따른 조합원 분담금 및 업무추진비의 귀속 및 반환의무의 주체를 확정하기 위하여는, 이 사건 각 계약의 성격과 당사자를 확정할 필요가 있다고 할 것인데, 원고들은 이 사건 각 계약서에 당사자로 기재된 이 사건 가칭 조합의 실체를 부정하면서 계약상의 의무이행의 당사자가 피고들뿐이라고 주장하고 있으므로, 먼저 이 사건 가칭 조합의 법적 성격에 관하여 살피기로 한다.

일반적으로 이 사건과 같이 토지소유자들이 주택법에 따라 아파트 신축사업의 사업시행자가 되어 주택을 건설하고자 하는 경우, 사업초기 단계에서는 소수의 토지소유자들이 발기인 조합에 해당하는 조합설립추진위원회나 그와 유사한 결합체를 만들어 개략적인 사업계획을 세우는 등 사업준비를 한 다음, 점차 내부준칙인 조합규약과 의사결정기관 및 집행기관을 두는 등의 조직을 갖추게 되면 법인격은 아니나 그에 준하는 비법인 사단의 성격을 갖게 되며, 나아가 주택법에서 정한 요건을 갖추어 조합설립 인가를 받게 되면 비로소 완성된 법인격을 갖춘 조합으로 활동하게 된다. 이 사건 가칭 조합의 경우, 앞서 본 사실관계 및 갑 제8 내지 13, 을가 제11, 12호증, 을나 제1 내지 9호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 가칭 조합은 처음에는 소수의 토지소유자들이 모여 을 대표자로 한 발기인 조합을 구성한 다음 피고 H와 사업대행계약을 체결하고 이 사건 각 계약을 통하여 조합원들을 모집하기 시작한 사실, 이 사건 가칭 조합은 아직 조합설립인가를 받지 못하였을 뿐만 아니라 조합규약이나 그에 따른 의사결정기관 및 집행기관 등도 제대로 갖추지 못한 채, 단지 P를 위원장으로 하는 조합설립추진위원회를 조직하여 피고 H와 함께 조합원을 관리하고, 상설전시관을 운영하는 등의 분양업무를 계속하고 있을 뿐인 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 그러하다면, 이 사건 가칭 조합이 아직까지 법인이나 비법인사단으로서의 독립된 법인격을 갖춘 것은 아니지만 그렇다고 하여 처음부터 아무런 실체가 없는 존재였다고 할 수는 없고, 위 0이나 P를 업무집행자로 하고, 각 조합가입계약에 따라 조합원이 된 사람들이 각자 조합원 분담금과 업무추진비를 출자하여 이 사건 아파트의 신축사업을 공동으로 추진하는 인적 결합체 즉 민법상의 조합이라고 봄이 상당하다.

나아가 이 사건 각 계약의 성격과 당사자에 관하여 살피건대, 앞서 본 이 사건 각 계약의 내용 및 갑 제8 내지 13, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 계약은 시행사인 이 사건 가칭 조합을 '갑(甲)'으로, 조합 가입자인 조합원(이 사건 원고들)을 을(乙)로, 시행대행사인 피고 H를 병(丙)으로 각 표시한 후 전체적으로 갑, 을, 병 간의 권리·의무 내용들을 비교적 상세하게 규정하고 있는바, 구체적으로 이 사건 계약서 제1조에서는 이 사건 가칭 조합이 아직 설립인가를 받지 않았음을 전제로 갑, 을, 병 사이의 개괄적인 권리, 의무 내용이, 제2조에서는 원고들이 이 사건 가칭 조합의 대표성을 인정하며, 이 사건 사업추진에 관한 제반 사항을 이 사건 가칭 조합에게 위임하고, 이 사건 가칭 조합은 이를 다시 피고 H에 위임한다는 내용이, 제4조에서는 원고들이 부담하는 조합원 분담금 및 업무추진비 납부계좌와 그에 대한 관리 책임에 관한 내용이, 제7조에서는 업무추진비의 필요성, 그 납부 및 반환 제한에 관한 내용이 각 규정되어 있다. 그 반면, 피고 G에 대하여는 단지 시공사로만 표시하여 조합원 분담금 납입계좌 명의자로 되어 있을 뿐, 다른 당사자들과 사이에 구체적인 권리·의무를 규율하는 조항이 거의 없다. 따라서 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 각 계약은, 원고들이 조합원분담금(분양대금)과 업무추진비를 출연하고 이 사건 가칭 조합에 가입하면서 사업추진에 관한 일체의 권한을 조합 측에 위임하고, 이 사건 가칭 조합은 그에 대한 반대급부로 장차 설립인가를 받아 원고들에게 아파트 1세대씩을 공급할 것을 내용으로 하는 '원고들과 이 사건 가칭 조합 사이의 조합가입계약'과 이 사건 가칭 조합이 아직 설립인가를 받기 전인 관계로 피고 H가 사업승인을 받을 때까지 조합업무를 대행하는 것을 승인하되 그에 대한 보수 내지 사무처리비용은 조합원이 조합에 출연할 업무추진비를 직접 피고 H에 단축하여 지급하기로 하는 내용의 '원고들과 피고 H 사이의 조합업무대행계약'이 결합되어 있는 것이라고 해석함이 상당하므로, 이 사건 조합원 분담금에 관하여는 그 귀속주체가 이 사건 가칭 조합이고, 이 사건 업무추진비에 관하여는 그 귀속주체가 피고 H이며, 피고 G은 잠정적인 시공사로서 단지 조합원 분담금을 보관하여 주는 지위에 있다고 할 것이다.

2) 피고 G에 대한 청구에 관한 판단

따라서 피고 G이 이 사건 각 조합원 분담금의 수수와 관련하여 이 사건 각 계약의 당사자임을 전제로 한 원고들의 피고 G에 대한 예비적 청구에 관한 위 각 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나아가 원고들은 피고 G 역시 이 사건 아파트 신축 사업의 실질적인 공동사업주체로서 조합원분담금에 관하여 책임이 있다는 취지로 주장하므로 살피건대, 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집 · 홍보 · 관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금의 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 그 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원 · 협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업 주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

3) 피고 H에 대한 청구에 관한 판단

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무추진비는 피고 H에게 귀속되는 것으로서 이에 관하여는 이 사건 가칭 조합뿐만 아니라 피고 H도 원고들과 사이에 계약의 당사자라고 할 것이다.

그러나 이 부분에 관한 각 계약을 체결할 당시, 이 사건 가칭 조합의 실체가 없었다.거나 혹은 이 부분 각 계약이 주택법 제97조 제7호의 금지행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 H에게 원고들 주장과 같은 기망행위가 있었다고 볼 수 없음은 앞서 판단한 바와 같다. 또한, 원고들에게 그 주장과 같은 동기의 착오가 있었다고 하더라도, 이를 이유로 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 중요한 내용으로 되어 있다고 인정되어야 할 것인데, 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

그리고 이 사건 가칭 조합이 아직까지 설립인가를 받지 못한 채 사업부지가 당초 예상했던 것보다 상당 부분 축소되는 등 사업진행의 정도가 지지부진한 것은 사실이나, 한편 이 사건 가칭 조합은 피고 H를 통하여 지금까지 이 사건 아파트 381세대 중 242 세대에 관한 조합가입계약을 체결하는 등 여전히 추진위원회를 중심으로 이 사건 아파트 신축사업을 계속 진행하고 있으며, 특히 그 사업내용에는 34평형 아파트가 146세대나 포함되어 있어 원고들에 대한 아파트 공급의무의 이행이 불가능할 것으로 여겨지지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고들에 대한 이 사건 가칭 조합의 이 사건 각 계약상의 의무이행이 불가능하게 되었거나 이 사건 각 계약을 해제할 만한 중대한 사정변경이 발생하였다고 할 수 없다. 가사 원고들의 위 주장 사실들이 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 각 계약 제7조, 8조의 각 규정에 의하면, 원고들은 이 사건 각 계약 체결 당시 피고 H에게 지급한 이 사건 업무추진비에 관하여 원칙적으로 그 반환을 청구하지 않기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 어느 모로 보나 원고들의 피고 H에 대한 예비적 청구에 관한 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이에 대한 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구를 모두 기각하며, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구에 관한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사배성중

판사노태선

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