2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 소외 배○○은 2002. 9. 13부터 원고 회사의 대표이사로 재직한 자인데, 2003. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 원고 회사의 자금 12,522,663,562원(이하 '이 사건 횡령금'이라 한다)을 횡령하여 2004. 1. 1. 해외로 도주하였고, 이에 원고는 위 횡령금을 '기타의 특별손실'로 회계처리하였다가 손금불산입 사내유보로 세무조정하였다.

나. 피고는 이 사건 횡령금을 배○○에 대한 상여로 간주하여 소득처분하고 2005. 6. 15. 원고에게 2003년 귀속분 근로소득 12,522,663,562원에 대한 소득금액변동통지(이하 '이 사건 소득금액변동통지처분'이라 한다)를 하였고, 원고가 위 소득금액변동통지에 따른 원천징수근로소득세를 납부하지 아니하자, 2005. 8. 22. 원고에게 2003년 귀속분 원천징수근로소득세 5,070,373,980원을 부과하였다가, 2005. 9. 21. 근로소득세를 4,839,902,439원으로 감액·경정하였다(2005. 8. 22. 부과처분 중 감액되어 잔존하는 부분을 '이 사건 원천징수근로소득세부과처분'이라 하고, 소득금액변동통지처분과 함께 '이 사건 각 처분'이라 한다)

[인정근거]다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증,을 제1, 2호증의 각 1,2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 배○○은 원고 회사의 대표이사 직위에 있었으나 사실상 피용자에 불과하고 실질적인 경영자가 아닐 뿐만 아니라, 원고는 위 횡령사실을 인지한 직후 배○○을 업무상횡령 혐의로 고소하고, 배○○을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하는 등 채권을 회수하겠다는 의사를 표시하였으므로 위 횡령금액이 사외유출된 것으로 볼 수 없음에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 행한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(2) 대표이사가 법인의 자금을 횡령한 경우에도 그 횡령금을 대표이사에 대한 상여로 소득처분하여 결국 관계법령에 따라 횡령 범죄의 피해자인 법인에 대하여 위 횡령금에 대한 소득세의 원천징수의무를 부과하도록 하는 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목은 헌법상 조세벌률주의, 조세평등주의, 비례의 원칙에 위배되고, 재산권의 본질적 내용을 침해하므로, 이를 근거로 한 이사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 배○○의 횡령금을 사외유출된 것으로 볼 것인지 여부

살피건대, 갑 제10, 11, 13호증, 을 제4, 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재와 증인 박○○의 증언에 따른 변론 전체의 취지를 종합하면, 배○○은 2002. 9. 13. 원고 회사의 대표이사로 취임하였는데, 2003. 10. 17. 소외 전○○으로부터 원고 발행 주식의 17.8%에 해당하는 주식 1,120,000주를 양수하여 최대주주가 되었고, 같은 해 11. 26. 유상증자로 812,500주를 추가로 취득한 사실, 배○○은 원고 회사의 대표이사로 취임한 후 이전 근무지인 주식회사 테라에서 함께 근무하던 소외 김○○를 경리과장으로 채용하여 재무업무를 담당하게 하고, 회사의 자금을 직접 집행하는 등 대표이사로서의 실질적인 업무를 집행한 사실, 배○○은 2003. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 원고 회사의 총자산 14,669,000,000원(2002년 말 기준)에 조금 못 미치는 12,522,663,562원을 가지급금으로 계상하여 횡령한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 배○○이 원고 회사에 재직하는 기간 동안 실질적인 대표이사로서 위 금원을 횡령하였고, 위 기간 동안 배○○ 외에 실질적으로 원고 회사를 경영하였다고 볼 만한 사람이 아무도 없는 점 등의 사정을 보태어 보면, 배○○이 원고 회사의 단순한 피고용자에 불과하다고 할 수는 없다.

위와 같이 법인을 실질적으로 경영하는 대표이사의 횡령 등 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조), 원고의 이 부분 주장은 원고 회사의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 회사가 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는지 여부에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.

(2) 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목의 위헌 여부

법인세법 제67조는 '법인세의 과세표준을 신고하거나, 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다'고 규정하고, 같은 법 시행령 제 106조 제1항 제1호 나목은 '법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우 그 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 처분한다'고 규정하고 있는바, 이러한 소득처분은 기업회계와 세무회계의 차이로 인하여 발생하는 차이금액(세무조정소득) 내지 허위·오류·탈루로 인하여 발생하는 차이금액(누락소등 등)이 사외유출된 경우에는 법인이 이를 정상적으로 처분하였더라면 원천징수하였을 소득세 등을 징수하지 못하는 셈이 되고, 그 귀속자와 소득종류에 따라 세목·세율·세액이 달라지므로, 사외유출금의 귀속자 및 소득의 종류를 확정하여 그 귀속자 등에게 소득세 등을 부과하기 위하여 마련된 절차라고 할 것이다.

그런데 주식회사의 대표이사는 상법상 회사의 일상적인 경영을 총괄하고 회사를 대표하여 그 재산을 처분할 권한을 가진 자이므로 대표이사가 회사의 재산을 횡령한 경우 이는 사실상 회사의 의사에 기한 것이라고 할 수 있고, 나아가 횡령 시점에 회사가 소득금액을 대표이사에게 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 법인세법 시행령 제 106조 제1항 제1호 나목이 대표이사가 법인의 자금을 횡령한 경우에도 그 횡령금을 대표이사에 대한 상여로 처분하는 것으로 해석된다고 하더라도 헌법상 조세법률주의, 조세평등주의, 비례의 원칙에 위배되거나, 재산권의 본질적 내용을 침해한다고 할 수는 없고, 결과적으로 소득세법 제20조, 제127조에 의하여 법인에게 위 횡령금에 대한 근로소득세의 원천징수의무를 부과하게 된다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

■ 법인세법

제67조 (소득처분)

제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

■ 법인세법 시행령

제106조(소득처분)

①법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타사외유출로 할 것.(단서생략)

나. 귀속자가 입원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

■ 소득세법

제20조(근로소득)

① 근로소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 갑종

다. 법인세법에 의하여 상여로 처분한 금액

제127조(원천징수의무)

① 국내에서 거주자나 비거주자에게 다음 각 호의 어느 하나의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이 절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다.

4. 갑종에 속하는 근로소득금액

심급 사건

참조조문

참조판례