[2] 가압류·가처분명령의 신청사건이 변론이나 심문 없이 진행된 경우, 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 있는지 여부(소극) 및 가압류·가처분명령의 신청사건 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고 취하로 사건이 종결되었더라도 변호사보수가 소송비용에 산입되는 경우 / 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적 구조로 들어섰다고 하더라도 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었고 그때까지 항고인의 상대방이 선임한 소송대리인이 항고이유에 대하여 답변서를 제출하는 등의 소송행위를 하지 않은 경우, 변호사보수가 소송비용에 산입될 수 있는지 여부(소극)

1. 민사소송에서 소송비용의 재판은 서로 대립하는 당사자가 그 소송수행에 필요한 한도 내에서 지출한 비용을 상대방 또는 그 소송에 관여한 제3자로부터 상환받을 수 있도록 그 사건을 완결하는 재판 등에서 직권이나 신청에 따라 결정으로 그 부담자, 부담비율 등을 정하는 것이다. 따라서 서로 대립하는 상대방이 없거나 형식상 상대방이 있더라도 상대방에게 자기의 권리신장을 위하여 공격 또는 방어할 수 있는 기회가 보장된 대심적 구조가 아닌 경우에는, 소송비용이 지출되었다고 하더라도 이는 지출한 당사자가 스스로 부담할 성질의 것이고 상대방에게 그 비용을 부담시킬 이유가 없으므로 그 비용부담자 등을 정할 필요가 없다 ( 대법원 1985. 7. 9. 자 84카55 결정 , 대법원 2019. 11. 29. 자 2019카확564 결정 등 참조).

「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(이하 ‘변호사보수규칙’이라 한다)은 제3조 제2항 에서 “가압류, 가처분명령의 신청, 그 명령에 대한 이의 또는 취소의 신청사건에 있어서 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 지급보수액의 범위 내에서, 각 심급단위로 피보전권리의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한 금액의 2분의 1로 한다. 다만 가압류, 가처분명령의 신청사건에 있어서는 변론 또는 심문을 거친 경우에 한한다.”라고 규정하고 있다. 가압류·가처분명령의 신청사건에서 변론이나 심문 없이 진행된 경우(이러한 경우에는 소송이 대심적 구조의 형태를 지니지 않는다)에는 변호사보수규칙 제3조 제2항 단서의 반대해석상 변호사보수를 소송비용에 산입할 수 없다 ( 대법원 2010. 5. 25. 자 2010마181 결정 참조). 그러나 일단 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적인 구조로 들어선 이상, 그에 대한 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었다고 하더라도 그 이전에 항고인의 상대방이 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인이 항고이유에 대하여 답변서 등을 제출하였다면 그 상대방이 지급한 변호사보수는 변호사보수규칙 제3조 제2항 에 따라 소송비용에 산입된다 ( 대법원 2015. 9. 3. 자 2015마1043 결정 참조). 반면 가압류·가처분명령의 신청사건에 대한 심리가 제1심 단계에서 변론 또는 심문을 거쳐 대심적 구조로 들어섰다고 하더라도 항고심에서 변론 또는 심문기일이 열리기 전에 항고인의 항고 취하로 사건이 종결되었고 그때까지 항고인의 상대방이 선임한 소송대리인이 항고이유에 대하여 답변서를 제출하는 등의 소송행위를 하지 않았다면 그 상대방이 지급한 변호사보수는 소송비용에 산입될 수 없다 .

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피신청인은 신청인을 상대로 서울중앙지방법원 2021카합21940호 로 동대표 및 입주자대표회의 회장 직무집행정지가처분을 신청하여 2022. 1. 20. 그 신청을 기각하는 제1심결정을 받고 즉시항고를 제기하였다.

나. 피신청인은 항고심( 서울고등법원 2022라20126 , 이하 ‘대상사건’이라 한다) 계속 중인 2022. 2. 16. 항고취하서를 제출하였다.

다. 신청인은 2022. 2. 17. 항고심법원에 소송위임장과 기일지정신청서를, 2022. 2. 21. 위임장경유확인서를 각 제출하였으나, 답변서 등 대상사건과 관련한 서면을 제출하지 않았고, 항고심법원이 변론기일이나 심문기일을 지정하지도 않았다.

라. 신청인은 2022. 7. 4. 원심법원에 대상사건에 관한 소송비용 부담 및 소송비용액 확정을 구하는 내용의 이 사건 신청을 제기하였고, 원심은 2022. 8. 16. 대상사건에 관한 소송비용은 피신청인이 부담하고 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 신청인이 대상사건에서 지출한 변호사보수의 1/2 및 이 사건 신청비용을 합한 1,687,342원임을 확정한다는 내용의 결정을 하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 단계에서 심문을 거쳐 신청인과 피신청인 사이에 대심적 구조가 형성되었으나, 대상사건에서 피신청인이 즉시항고를 취하하여 대심적 구조가 소멸하기 전 신청인이 선임한 소송대리인이 아무런 소송행위를 하지 않았으므로, 비록 신청인이 대상사건에서 변호사보수를 지출하였다고 하더라도 이는 대심적 구조에서 지출된 비용이 아니어서 상대방인 피신청인에게 부담시킬 수 없고, 그 비용부담자 등을 정할 필요도 없다.

그런데도 원심은 대상사건에 관하여 신청인이 대상사건에서 지출한 변호사보수를 피신청인이 부담하여야 한다는 이유로, 대상사건에 관한 소송비용을 피신청인이 부담하고 이 사건 신청비용까지 포함하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액을 확정하는 내용의 결정을 하였으므로, 원심결정에는 소송비용에 산입되는 변호사보수의 범위에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제443조 제2항 , 제437조 에 의하여 자판하여 이 사건 신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.