이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 채권자는 채무자 등을 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호 로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 채권자에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받았다.

나. 채권자는 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 이 법원 2008타경13520호 로 부동산강제경매 신청을 하였고, 이 법원은 2008. 9. 1. 이를 받아들여 부동산강제경매 개시결정을 하였다.

다. 한편 채권자는 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호 로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 채권자에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’ 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 결정은 그 무렵 확정되었다.

라. 채무자는 2010. 9. 2. 제1심 법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심 법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 하였다. 이에 채권자가 즉시항고를 제기하자 제1심 법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 이 사건 제1심 결정을 하였다.

2. 채권자의 주장

이 사건 강제경매절차는 이 사건 판결을 집행권원으로 하는데, 제1심 법원은 이 사건 판결의 항소심에서 강제조정이 이루어졌다는 이유로 민사집행법 제49조 제5호 , 제50조 에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소하였다. 그러나 민사집행법 제49조 제5호 에서 집행할 판결이 효력을 잃었다는 것은 집행할 판결이 효력을 잃고 나아가 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우를 의미한다고 할 것인데, 항소심에서 강제조정이 성립된 경우에는 집행할 판결상의 청구권이 존재하지 않는 경우로 볼 수 없어 민사집행법 제49조 제5호 의 적용이 없다. 또한 항소심에서 강제조정이 되었다 하더라도 제1심 가집행선고부 판결의 효력이 상실하는 것은 아니므로, 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 결정은 취소되어야 한다.

3. 판 단

집행처분을 취소하는 재판은 원칙적으로 확정되어야 효력이 발생하고 이에 대하여는 즉시항고가 허용되나( 민사집행법 제17조 제1항 , 제2항 ), 민사집행법 제49조 제1호 · 제3호 · 제5호 및 제6호 의 집행취소서류의 제출에 의한 취소의 경우에는 재판이 고지되면 곧바로 효력이 발생하고 즉시항고도 허용되지 아니하고( 민사집행법 제50조 제1항 , 제2항 ), 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심 판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심 판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호 에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다 할 것이다.

제1심 법원이 이 사건 판결의 항소심에서의 조정에 갈음하는 결정 정본이 제출되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 제1심 결정이 위법하다는 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 채권자는 제1심 결정에 대하여 즉시항고로는 불복할 수 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 항고는 항고할 수 없는 재판에 대한 항고로서 부적법하므로, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.