[2] 법원의 석명권 행사의 내용 및 한계

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 원고가 제출한 증거들만으로는 피고들이 이 사건 변경공동운영협약 또는 신의칙에 위반하여 원고를 실시협약 과정에서 배제하였고, 이 사건 도급계약 체결 전까지 실무협상단 합의사항 등의 내용을 숨기고 일부러 원고에게 고지하지 않았다고 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심의 판단을 유지하였다.

사실의 인정과 그 전제가 되는 증거의 취사선택은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유와 기록을 살펴보아도 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 것이라고는 보이지 않는다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 공동수급체가 수급인으로 체결한 공사도급계약이 공동수급체의 구성원 각자가 분담한 부분을 독립하여 이행하기로 한 분담이행방식의 계약인지 조합체로서 공동하여 이행하기로 한 공동이행방식의 계약인지는 기본적으로 사실인정의 문제이다. 기록을 살펴보아도 원심이 이 사건 도급계약을 공동이행방식의 계약이라고 인정한 데에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. (1) 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로 ( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체의 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분의 비율에 따른 급부를 청구할 수 없다 ( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다4401 판결 등 참조). 다만 공동이행방식의 공동수급체라도 그 개별 구성원이 각자의 지분비율에 따라 직접 도급인에게 공사대금을 청구할 수 있도록 하는 별도의 약정을 한 경우와 같이 공사도급계약의 내용에 따라서는 도급인에 대한 채권이 조합체로서의 공동수급체가 아니라 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분·귀속될 수 있고 ( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다75332 판결 참조), 그러한 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다 ( 대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 ).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 원고와 피고 일신건영 및 한동건설 주식회사, 주식회사 영동건설이 구성한 이 사건 공동수급체는 공동이행방식의 민법상 조합에 해당하고, 나아가 이 사건 공사대금채권은 이 사건 공동수급체의 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 조합채권이라고 판단하였다.

(3) 원심이 확정한 사실관계 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 도급계약에는 공사계약일반조건, 공사계약특수조건, 공동수급협정서 등이 편입되어 있는데, 공사계약일반조건 제35조에는 공동수급체의 구성원은 구성원별로 구분 기재된 기성신청서를 공동수급체의 대표자 혹은 부득이한 사유가 있을 경우 공동수급체의 운영위원회에서 정한 대표자에게 제출하고, 그 대표자가 사업시행자에게 기성대가를 청구하며, 사업시행자는 이 사건 도급계약에서 달리 정하지 않는 한, 공사비 지급기일에 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 공동수급체 구성원 각자에게 지급하거나 대표자에게 지급하는 것으로 정해져 있고, 공동수급협정서 제8조에는 공동수급체의 대표가 공동도급공사의 대가 등을 수령한 후 각 구성원의 계좌로 송금한다고 규정되어 있는 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 나타난 약정 내용에 의하면, 도급인인 피고 휴먼에듀 주식회사(이하 ‘휴먼에듀’라 한다)와 이 사건 공동수급체 사이에 체결된 이 사건 도급계약은 공동수급체가 조합체로서 공사대금채권을 가지는 것으로 약정하였다고 보일 뿐, 그 공사대금채권을 공동수급체의 구성원 각자가 출자지분의 비율에 따라 도급인에게 직접 청구할 수 있는 권리를 취득하게 하는 특약을 한 것이라고는 할 수 없다.

그리고 상고이유에서 주장하는 기획재정부 회계예규(2200.04-136-19)인 ‘공동도급계약운용요령’이나 행정안전부예규인 ‘지방자치단체 공동계약 운용요령’에서 공동수급체의 공사대금채권이 그 구성원 각자에게 귀속되도록 하는 규정을 두고 있다고 하더라도, 이 사건 도급계약과 같이 정부나 지방자치단체가 도급인이 아닌 경우에도 그 공사의 원발주자가 정부나 지방자치단체라고 하여 위 각 예규가 당연히 적용된다고 할 수는 없는 것이므로 이를 계약 내용에 편입하는 특약이 있어야 그 도급계약에 기한 법률관계에 적용될 수 있을 것인데, 기록을 살펴보아도 위 각 예규를 이 사건 도급계약에 명시적 또는 묵시적으로 편입시켰다고 볼 근거를 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 도급계약에 위 각 예규가 적용됨을 전제로 한 상고이유 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으므로 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

기록에 의하면, 피고들은 이 사건 공사 기성금의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 제1심에서부터 이 사건 도급계약은 공동이행방식의 계약이므로 ‘조합원 중 1인인 원고가 조합 탈퇴로 인한 지분정산을 구하는 것은 별론으로 하고, 도급인에 대하여 단독으로 그 공사대금을 청구하는 것은 부적법하다’는 취지로 다투었고, 원심에 이르기까지 당사자 사이에 그 점을 두고 주장·입증의 공방이 이루어졌다.

이와 같이 이 사건 도급계약이 분담이행방식의 계약인지 공동이행방식의 계약인지가 제1심 이래 계속하여 쟁점이 되어 온 이상, 공동이행방식의 조합체가 수급한 것이라고 인정될 경우에는 조합원 중 1인에 불과한 원고가 단독으로 조합채권의 이행을 청구하는 것은 당사자 적격을 흠결하여 부적법한 소가 될 수 있다는 것은 충분히 예견할 수 있다 할 것이다. 따라서 법원이 이를 따로 지적하여 석명권을 행사하지 아니한 것이 상고이유 주장처럼 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라고는 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

4. 상고이유 제4점에 관하여

법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위 등은 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 원심이 원고의 기성공사대금청구를 배척하는 데서 나아가 원고에 대하여 지분환급청구 또는 잔여재산분배청구 여부에 관한 주장·입증을 촉구하지 않았다고 하여 거기에 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수는 없고, 또 기성공사대금 청구와 조합 탈퇴 또는 해산을 전제로 한 지분환급청구나 잔여재산분배청구는 그 권리발생의 근거가 전혀 다른 것이므로, 원고의 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.