소득세법 시행령 제154조

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1986. 7. 16 취득한 서울 XX구 XX동 0000-23 단독주택을 2009. 10. 12 소외 유AA에게 000원에 양도하였다.

나. 원고는 2009. 5. 12. 서울 XX구 XX동 0000 XX 1203호를 취득하여 위 단독주택의 양도 당시 보유하고 있었는바, 위 단독주택이 일시적 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 양도가액 000원 이하에 대하여는 비과세를 적용하고, 000원 초과분에 대하여는 양도소득금액을 계산하여 2009. 12. 31. 2009년 귀속 양도소득세 000원을 신고・납부하였다.

"다, 피고는 2010. 9. 10 양도소득세 실지조사를 실시하여 원고의 배우자 고BB이 소유한 서울 XX구 XX동 1446-0 OO 오피스텔 1111호(전용면적 36.89㎡' 이하이 사건 오피스텔'이라 한다)가 위 단독주택 양도 당시 주택으로 사용되고 있었다고 판단하고, 원고가 위 단독주택을 양도할 당시 1세대 3주택을 보유하고 있어 1세대 1주택 비과세요건을 충족하지 못한 것으로 보아 원고의 신고내용을 부인하고, 2010. 11. 5. 2009년 귀속 양도소득세를 000원 추가하는 것으로 경정 고지하는 이 사건 처분을 하였다.",[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 4호증(이상 각 가지변호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장요지

이 사건 오피스텔의 구조・기능 및 시설, 면적, 임차인의 주민등록 여부, 임대차계약 관계의 적용 법령, 재산세 납부 내역 등을 종합적으로 고려하면, 위 단독주택 양도 당시 이 사건 오피스텔은 사실상 주거에 공하는 건물이 아니어서 주택에 해당된다고 볼 수 없다 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

소득세법 상 1세대 1주택 비과세의 요건 등과 관련하여, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 1주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지, 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28 선고 2004두14960 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 오피스텔은 일반업무시설로 업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부의 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물(건축법 시행령 별표 1 제14호 나목 참조)이기는 하나, 주로 사용하는 용도가 업무용이 아닌 주거용이라면 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물로서 1세대 1주택의 비과세 요건 등과 관련하여 주택으로 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거와 갑 제8호증, 을 제 2, 3, 5호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 양CC의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 얄 수 있는 다음의 ① 내지 ⑩의 각 사정을 종합하면, 이 사건 오피스텔은 위 단독주택 양도 당시 사실상 주거에 공하는 건물로 주택에 해당한다고 할 것이고, 갑 제6, 7호증의 기재, 증인 양CC의 다른 일부 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다

① 원고의 배우자 고BB은 2007. 1. 3 이 사건 오피스텔을 취득한 후 지금까지 부동산 임대 사업자등록을 한 사실이 없다.

② 위 단독주택 양도 당시 이 사건 오피스텔의 임차인은 신DD(임대차기간 : 2009. 3. 21. - 2010. 3. 11.)이고, 그 직전의 임차인은 BB라는 영어학원(임대차기간 : 2008. 2. 18. - 2009. 2. 17.)이었고, 그 직후의 임자인은 이EE(임대차기간 : 2010. 3. 12. - 양도소득세 실지조사일 2010. 9. 10 현재)였다

③ 피고가 이 사건 오피스텔에 대한 현지확인을 실시할 당시 내부에는 욕실이 따로 있고, 세탁기, 씽크대, 옷장, 장롱 등이 붙박이로 설치되어 있었는데, 당시 회사원이던 세입자 이EE는 침대, 텔레비전, 옷걸이, 빨래건조대, 가재도구, 의류 등을 구비 하고 이 사건 오피스텔을 주로 주거용으로 사용하고 있었던 것으로 보인다.

④ 위 BB 영어학원은 이 사건 오피스텔을 임차하여 외국인 강사들이 거주하도록 하였던 것으로 보이고, 당시 작성된 임대차계약서에는 에어컨, 냉장고, 가스오븐, 세탁기가 이미 설치되어 있는 상태라는 점이 명시되었고, 위 계약서 중 한글로 된 부분에서 이 사건 오피스텔은 1주택으로 지칭되었다.

⑤ 원고의 처와 신DD 사이에 작성된 오피스텔 전세계약서에는 임대차보증금이 000원으로 기재되어 있고, 월 차임은 없는 것으로 기재되어 있는바, 주거용으로 임대되는 오피스텔은 월 차입 없이 임대차보증금만이 수수되는 경우가 흔히 있으나 (위 이EE의 경우도 월 차임 없이 임대자보증금이 000원이다) 업무용으로 임대되는 오피스텔은 그러한 경우가 흔하지 않은 것으로 보인다.

⑥ 원고의 처와 전세계약을 실제로 체결한 자는 신DD의 언니인 신FF이었는 데, 피고의 직원이 신FF을 방문하여 작성한 문답서에는 거주기간이 2009. 3. 21.부터 2010. 3. 21.이다 . 특약사항에 주민등록을 이전하지 않기로 했으므로 전세금을 보증받기 위하여 전세권을 설정하였다. 이사는 2010. 3. 21 하였다"고 기재되어 있고, 신FF은 당시 피고 직원이 신DD이 실지 거주하였는지를 확인하는 취지로 질문하자 이를 부인하지 않고 긍정하는 취지로 답변한 것으로 보인다.

⑦ 원고의 처와 위 임차인들 사이의 각각의 임대차계약을 모두 중개한 KK공인중개사의 양CC은 위 임차인들이 거주자라는 취지의 확인서를 2010. 6. 17.과 2010. 6. 18. 2차례나 작성하여 피고 직원들에게 교부한 바 있는데, 당시 피고 직원들은 양CC에게 이 사건 오피스텔이 주거용으로 임차된 것이 맞는지, 특히 신DD의 경우 주거용으로 사용되었는지를 물어본 것으로 보인다.

⑧ 원고의 처와 신DD 사이에 작성된 전세계약서의 특약사항란에 "임차인은 주민등록의 이전(전입신고)을 하지 아니한다", "기타 사항은 상가임대차보호법 및 대법원 판례에 따른다 는 기재가 있으나, 만약 원고의 처가 신DD에게 이 사건 오피스텔을 주거용으로 사용하지 못하도록 명백히 하고자 하였다면 위와 같은 특약사항만으로는 부족하고, 계약서에 "임차인은 주거전용으로 이를 사용하지 못한다"는 취지의 기재가 있었어야 할 것이다. 위와 같은 특약사항란의 기재는 오히려 "주거용으로 사용해도 좋으나, 주민등록 이전을 해서는 안된다"는 내용의 합의가 있었던 것이 아닌지 의심할 수 있는 단서가 될 수 있다

⑨ 신DD은 이 사건 오피스텔에 이사를 온 후 2009. 5. 31.까지 이 사건 오피스텔 근처에 있는 SS 주식회사에서 근무하였고, 이 법원으로부터 증인 출석의 소환을 받고도 이에 불응하였으며 , 원고는 신DD이 이와 같이 l회 불출석 하자 곧바로 증인신청을 철회하였다.

⑩ 그리고 신DD이 불출석사유서를 제출하연서 첨부한 증인신문사항에 대한 답변서에서 갑 제6호증(신DD 작성 명의의 사실확인서)에 기재된 바와 같이 "연구논문 작성 등을 위한 연구실로 사용하기 위하여 이 사건 오피스텔을 임차하였나요"라는 질문에 대하여 "대학원 입학시험 준비를 위해 임차하였고, 주거와 대학원 입학 시험 준비 겸용이었다"고 답변하여 이 사건 오피스텔에서 거주하였음을 인정하였다. 설령 신DD이 위 답변과 같이 대학원 입학시험 준비를 위하여 이 사건 오피스텔을 임차하여 주거와 대학원 입학 시험 준비 겸용으로 사용하였다고 하더라도 대학원 입학시험 준비를 업무 즉, 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업이라고 보기는 어렵고, 오히려 주된 사용 용도는 주거용이라고 봄이 타당하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.