1. 피고들의 과실 등에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고 1은 위임인이자 등기의무자인 소외 1로부터 자신의 권리에 관한 등기필증 또는 등기필통지서를 건네받지 못하였으므로 소외 1을 대리하여 이 사건 등기신청을 하기 위해서는 구 부동산등기법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제49조 제1항 에 정한 확인서면을 작성하여 관할등기소에 제출하여야 하는 점, 피고 1은 이 사건 확인서면을 작성함에 있어 확인서면 양식에 요구되는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 통째로 사무장인 소외 2에게 대행하도록 한 점, 소외 2는 등기의무자 소외 1로 하여금 변호사 사무소 등에 출석하게 한 후 출석한 소외 1에 관하여 면전에서 주민등록증·여권·운전면허증에 의하여 본인 여부를 확인하는 과정을 전혀 거치지 아니한 채 이 사건 확인서면에 피고 1의 직인을 날인한 점 등을 종합하면, 소외 2는 물론 피고 1도 이 사건 확인서면 작성에 있어서 관계 법령에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있다고 판단하였다.

또한 원심은, 등기관은 구 부동산등기법 제55조 에 따라 같은 법 제40조 에 정한 등기신청에 필요한 서류가 제대로 첨부되었는지, 서류 상호 간에 배치되는 것이 있는지 등을 살펴서, 만약 필요한 서류가 갖추어져 있지 않다면 그 흠결이 보정될 수 있는 사항이고 신청인이 당일 기타 비교적 단시간 내에 보정한 경우가 아닌 한 등기신청을 각하하여야 하는 점, 등기의무자 소외 1이 외국국적동포, 즉 미합중국인이고 미합중국에는 인감증명제도가 없으므로, 이 사건 등기신청서류 중 일부인 이 사건 위임장 등에 한 소외 1의 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 미합중국 관공서의 증명이나 이에 관한 공증이 반드시 있어야 하고, 따라서 미합중국 관공서가 아니라 주 뉴욕 총영사관 등 대한민국 재외공관에서 이 사건 위임장 등에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 증명을 받은 경우에는 이를 첨부하여 이 사건 등기신청을 하더라도 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하여야 하는 점, 이 사건 등기신청 당시 소외 1이 외국국적동포이어서 법률상 발급 자체가 불가능한 소외 1의 재외국민 국내거소신고증이 위조되어 제출된 점, 설령 이 사건 등기신청을 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 등기의무자 소외 1을 외국국적동포가 아니라 재외국민, 즉 내국인으로 오인하였다고 하더라도, 이 사건 등기신청에 반드시 필요한 서류 중 하나인 소외 1의 인감증명이 첨부되지 아니하였으므로 구 부동산등기법 제55조 에 따라 이의 보정을 명하거나 이 사건 등기신청을 각하하였어야 하는 점 등을 인정한 다음, 담당 등기관은 이 사건 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서 관계 법령에 따라 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 소외 1 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 불법 말소되도록 한 잘못이 있고, 설령 변호사 등 법률전문가가 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위임을 받아 등기신청을 하는 경우라고 하여 이를 접수한 담당 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무가 경감된다고 할 수 없고, 외국인·재외국민의 등기신청 관련 규정은 피고 대한민국 스스로 만든 것으로서 그 관련 규정이 복잡하고 난해하다고 하더라도 담당 등기관이 그 관련 규정상 반드시 요구되는 서류가 첨부되지 않은 이 사건 등기신청을 수리한 이상 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무를 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변호사의 등기신청 위임업무처리 및 등기필증 멸실에 따른 확인서면 작성 시의 주의의무나 등기관의 주의의무, 손해배상에서 인과관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.

2. 손해 발생 여부 및 그 범위에 관한 상고이유에 대하여

불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 , 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).

원심은 그 판시 사정을 들어, 피고들 등의 공동불법행위로 인하여 원고에게 현실적으로 손해가 발생하였다고 볼 수 있고, 원고가 입은 손해액은 이 사건 근저당권의 피담보채무액 중 소외 1이 소외 3을 상대로 제기하여 승소확정된 서울서부지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가합4120 판결 에 의하여 확인된 최소금액으로서 원고가 구하는 1억 5,000만 원 상당이라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

3. 재소금지의 효력에 관한 상고이유에 대하여

재소금지의 효력에 관한 원심의 판단은 원고의 이 사건 청구의 소송법적 성격을 명확하게 하고, 그 소송법적 효과에 관한 원심의 법률적 견해를 밝힌 것에 지나지 않아 어떠한 법률효과를 발생시키는 것이 아니므로, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 위법이 있다거나 헌법이 보장한 재판청구권을 침해하고 수소법원이 수소사건을 재판하여야 한다는 민사소송의 대원칙에 반하는 것으로서 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.