" 1. 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하상속세및증여세법'이라 한다) 제39조 제1항 제1호 (다)목은법인이 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행함에 따라 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받음으로써 이익을 얻은 경우 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다'고 규정하고 있는데, 같은 호 (가)목의 괄호(이하이 사건 괄호규정'이라 한다)는 여기에서 말하는배정'의 범위에서 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인(증권거래법이 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되면서 코스닥상장법인으로 명칭이 변경되었다. 이하코스닥상장법인'이라 하고, 주권상장법인과 합하여상장법인'이라 한다) 이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외함으로써 그러한 경우에는 당해 법인의 주주가 아닌 자가 신주를 시가보다 낮은 가액으로 직접 배정받더라도 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있다.", " 한편 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하구 증권거래법'이라 한다) 제2조 제3항은 이 법에서유가증권의 모집'이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다 고 규정하고 그 위임을 받은 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하구 증권거래법 시행령'이라 한다) 제2조의4 제1항은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다 고 규정하며, 제4항은 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당하지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독 위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다 고 규정하고 있다(이하 위 제4항의 요건을 갖춘 경우를간주모집'이라 한다). 그리고 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 위임을 받은구 유가증권의 발행 및 공사 등에 관한 규정'(2007. 5. 16. 금융감독위원회 공고 제2007-37호로 개정되기 전의 것, 이하유가증권 발행규정'이라 한다) 제12조 제1항 제l호 본문은주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장 ・ 코스닥시장에 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우'에는 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다고 규정하고 있다.", " 2. 원심은 제1심 판결 이유를 인용하여, 원고를 포함한 49명이 코스닥상장법인인 주식회사 BBB(이하소외 회사'라 한다)가 실시한 제3자 배정 방식의 유상증자 (이하이 사건 유상증자'라 한다)에 참여하여 2007. 5. 4. 기명식 보통주식 4,261,394주 (원심이 인용한 제1심 판결문의4,262,430주'는 오기로 보인다)를 1주당 OOOO원에 인수하고 그 대금으로 합계 OOOO원(원심이 인용한 제1심 판결문의OOOO원'은 오기로 보인다)을 납입한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 괄호규정에서 말하는유가증권의 모집방법'에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법은 포함되지 않을 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않더라도 청약의 권유가 없는 경우에는 간주모집에 해당하지 아니하여 이 사건 괄호규정이 적용될 수 없는데, 소외 회사가 이 사건 유상증자 당시 청약의 권유절차를 거쳐 신주를 발행하였다고 볼 만한 자료가 없다는 이유로, 원고가 이 사건 유상증자에서 간주모집의 방법으로 신주를 배정받아 이익을 얻었더라도 그에 대하여는 이 사건 괄호규정에 따라 증여세가 과세되어서는 아니된다는 원고의 주장을 배척하였다.", 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

" 이 사건 괄호규정은, 상장법인이 구 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 그 발행에 관한 사항을 공시하여야 할 뿐만 아니라 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정하여야 하는 등 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고(유가증권 발행규정 제53조, 제57조 등), 또한 상장법인이유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위해서는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여 상장법인이 구 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하면서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있다. 그런데 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에 따른 간주모집도 신주의 발행절차 및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각 종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조 제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없다. 그리고 구 증권거래법 제2조 제3항 및 구 증권거래법 시행령 제2조의4의 문언 내용과 체계 등에 비추어 보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4는 구 증권거래법 제2조 제3항의 위임에 따라 유가증권의 모집에 해당하는 경우의 하나로 제4항에서 간주모집을 규정한 것으로 해석할 수 있다. 나아가 구 증권거래법령은 유가증권의 발행과 매매 등 거래의 공정성 확보와 투자자 보호를 고려하여청약의 권유를 받은 자'의 범위와 산정 방법 등을 정하고 있을 뿐 그 대상자에서 유가증권 발행법인이나 그 임직원의 특수관계인을 일률적으로 제외하고 있지 아니하므로, 제3자 배정 방식의 유상증자에서 연고배정의 위험성이 상존하는 점은 일반적인 모집이나 간주모집 사이에 차이가 없다. 반면 유가증권의 모집은청약의 권유를 받은 자'의 수에 따라 간주모집의 방법으로 변 경 될 수 있으므로, 간주모집의 방법에 의한 신주의 배정을 이 사건 괄호규정의 적용 범위에서 배제하면 상장법인의 유상증자에 참여하는 일반 투자자로서는 장차 유가증권의 모집이 간주모집의 방법으로 진행되어 할인발행에 따른 발행가액과 시가와의 차액에 대한 증여세를 부담하게 되는 사정도 고려하여 투자 여부를 결정하여야 하므로, 유가 증권의 매매 등 거래의 안정성이나 투자의 예측가능성을 저해할 수도 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면 이 사건 괄호규정에서 말하는유가증권의 모집방법'에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법도 포함된다고 봄이 타당하다.", " 그리고 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 문언 내용과 유가증권의 발행에 관한 법령상의 각종 규제를 회피하는 행위를 방지하려는 입법 취지 등에 비추어보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은청약의 권유를 받은 자의 수'가 아니라전매 가능성의 유무'를 기준으로 간주모집에 해당하는지를 판단하도록 정하고 있는 것으로 해석되므로, 청약의 권유가 없었더라도 유가증권 발행규정 제12조 제1항 제1호에서 정한 전매가능성 기준을 충족하는 경우에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집에 해당한다고 봄이 타당하다.", " 4. 그런데도 원심은, 이와 달리 이 사건 괄호규정에서 말하는유가증권의 모집방법'에는 간주모집의 방법은 포함되지 않을 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않더라도 청약의 권유가 없는 경우에는 간주모집에 해당하지 아니하여 이 사건 괄호규정이 적용될 수 없다고 보아, 이 사건 유상증자에서 원고가 간주모집의 방법으로 신주를 배정받았는지 여부에 관하여 나아가 심리하지 아니한 채 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 괄호규정 및 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항의 해석 ・ 적용에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.", 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 ・ 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.