2. 피고 윤BB은 원고에게 OOOO원과 이에 대하여 2013. 6. 19.부터 2013. 9. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

4. 소송비용 중 원고가 피고 윤BB 사이에 생긴 부분은 피고 윤BB이, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

청 구 취 지

원고는 피고 윤BB에게 별지 목록 기재 근저당권에 기한 OOOO원의 채무가 존재하지 아니함을 확인한다. 피고들은 연대하여 원고에게 OOOO원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

직권으로 이 사건 소 중 확인청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

확인의 소는 분쟁 해결의 유효・적절한 수단이어야 그 확인의 이익이 있는바, 분쟁 해결의 직접적인 수단인 이행의 소를 제기할 수 있는데도 그 이행청구권 자체의 존재확인청구를 한다거나, 이미 채무이행을 청구하는 소가 계속되어 있고, 채무자가 그 소송에서 청구기각의 판결을 구함으로써 채무부존재를 다툴 수 있음에도, 별도로 그 채무자가 채무의 부존재 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 대법원 2011. 7. 24. 선고 2001다22246 판결 등 참조). 청구취지에서 보는 바와 같이 원고는 피고 윤BB에게 채무가 없음을 전제로 피고들에 대하여 OOOO원의 지급을 구하는 이행의 소를 제기하였으므로 이 사건 소 중 확인청구 부분은 확인의 이익이 없다. 이 부분 소는 부적법하다.

2. 원고의 피고 윤BB에 대한 이행 청구에 관한 판단

가. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재 중 원고와 피고 윤BB에 관한 내용 기재와 같다(단, 원고는 지연손해금의 기산점을 청구취지에 명시하지 않고 있으나 피고 윤BB이 부당이득을 취득한 날을 그 기산점으로 주장하는 것으로 선해하여 배당이 종결된 것으로 보이는 2013. 6. 18.의 다음날인 2013. 6. 19.을 기산점으로 본다).

나. 자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제1항)

3. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 인정사실

○ OO시 OO동 177-1 OO아파트 제O동 제O층 제O호(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)는 원고 한AA의 소유였다.

○ 2004. 2. 9. 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로, 피고 윤BB을 근저당권자로 하는 별지 목록 기재 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)가 경료되었다.

○ 2012. 11. 14. 피고 윤BB이 이 사건 근저당권에 기하여 '담보권 실행을 위한 부동산경매'를 신청하였다(대구지방법원 2012타경OOOOO호). 그 신청서에서는 피고 윤BB은 원고에 대하여 OOOO원의 대여금 채권이 있다고 기재되어 있다.

○ 위 경매사건이 진행되던 중 매각기일을 앞둔 2013. 3. 4. 피고 윤BB이 '채무자와 협의 중에 있다는 사유'로 매각기일연기신청을 하였고 매각기일이 한차례 연기되었다. 그러나 이후 절차가 그대로 진행되어 매각대금 OOOO원에 경락이 되었고 소액임차인 채CC OOOO원(100%), 피고 윤BB(신청채권자), OOOO원(100%), 주식회사 DDD카드(배당요구권자) OOOO원(50.88%), EE캐피탈(가압류권자) OOOO원(70.27%)을 각 배당하는 것으로 배당표가 작성되었고 아무런 이의가 없어 그대로 확정되었다.

○ 그런데, 피고 윤BB이 체납한 국세(OOOO원)가 있었고 이에 피고 대한민국이 피고 윤BB의 배당금출급청구권을 압류하였고 2013. 6. 20. 그 배당금을 전액 추심하여 위 체납 국세에 충당하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

나. 원고의 주장

원고는, 피고 윤BB이 OOOO원을 대여해주기로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였으나 실제로는 OOOO원만을 빌려주어 이를 반환한 후 금전대차계약을 취소하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 원인 없이 이루어진 것이므로 이 사건 근저당권에 기하여 피고 윤BB이 배당받고 피고 대한민국이 추심해 간 OOOO원은 이를 원고에게 돌려주어야 한다고 주장한다.

다. 판단

근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되고 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있다.

위 인정사실과 앞서 본 증거들과 증인 정FF의 일부 증언에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 증인 정FF의 일부 법정증언만으로는 이 사건 근저당권설정등기의 추정력을 번복시키기에는 부족하다. 달리 증거가 없다. 원고의 주장은 이유 없다.

○ 원고의 주장에 따르면 돈을 실제로 대여받기도 전에 차용증을 작성하여 주고 근저당권설정등기까지 마쳐준 셈인데 이는 일반적인 금전거래 관행과 경험칙에 반하여 쉽게 납득하기가 어렵다.

○ 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 시점이 2004. 2. 9.인데 원고는 이 사건 경매신청일을 기준으로 보아도 무려 8년여 동안 자신의 주요 재산에 중대한 제한이 되어 있었음에도 이를 그대로 방치하다시피 하였다.

○ 이 사건 경매신청이 된 이후 원고는 경매 사건 과정에서 각종 통지를 받았을 것임에도 사건 부동산의 소유자인 원고가 한 조치는 (원고의 주장에 따르더라도) 피고 윤BB에게 항의한 후 피고 윤BB과 함께 이 사건 경매 사건과 관련한 업무를 피고 윤BB으로부터 위임받아 처리하고 있던 법무사에게 찾아와 원고와 피고 윤BB 간에는 채권채무관계가 없다고 말한 것 외에는 없다. 위 법무사가 경매신청을 취하하기 위하여는 신청인인 피고 윤BB의 인감증명서가 필요하다고 고지하여 주었음에도 이후 원고는 물론 피고 윤BB도 아무런 조치를 취하지 아니하여 경매절차가 그대로 진행되기에 이르렀다(피고 윤BB이 직접 경매신청을 취하하고자 한다면 인감증명서가 필요하지도 않다). 심지어 배당표가 작성되어 통지되었을 것임에도 원고는 아무런 조치를 취하지 아니하였다(원고는, 법무사에게 항의하였고 법무사가 '피고 윤BB이 배당받은 돈을 피고 윤BB이 원고에게 주는 것으로 할 것을 제안'하여 이를 기다리고 있었을 뿐이라고 설명하고 있는데, 이는 무엇보다도 피고 윤BB의 경매신청이 없었다면 타인에게 넘어가지 않았을 자신의 주요한 재산에 관한 문제를 대하는 태도라고는 선뜻 이해하기 어렵다).

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 채무부존재확인 청구 부분은 이를 각하하고, 원고의 피고 윤BB에 대한 청구는 이를 인용하며, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례