이에 비추어 보면, 수급인이 자재를 공급하여 시공하기로 약정하여 도급계약을 체결하고 그 자재 비용을 포함하여 공사대금을 정한 경우에, 비록 그 후 도급인이 수급인의 공사에 필요한 자재를 구입하여 수급인에게 제공하였더라도 그 대금을 수급인과 약 정한 공사대금에서 공제하였다면, 실질적으로는 처음 도급계약에서 약정한 것과 마찬가지로 수급인이 그의 비용 부담 아래 자재를 공급하여 공사한 것이라 해석되므로, 그 자재는 수급인의 소유로 봄이 타당하다.

그리고 형법상 절취는 타인이 점유하고 있는 자기 외의 사람의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로, 수급인이 공사 종료 후에 자신의 비용 부담으로 공급한 자재를 공사 현장에서 회수하여 타인에게 처분하였다 하더라도, 이를 두고 자기 외의 사람의 소유물을 절취하였다. 할 수 없다.

2. 제1심 및 원심 판결 이유와 아울러 적법하게 채택된 증거들을 종합하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 시공사인 Q 주식회사(이하 'Q'이라 한다)는 2009. 10. 28. 건축주인 주식회사 C(이하 'C'라 한다)의 보증 아래 피고인에게 'C 부속 F' 신축공사 중 1차 골조공사를 공사대금 175,500,000원에 도급 주었는데, Q이 공급하기로 한 철근, 레미콘 자재를 제외한 나머지 자재를 모두 피고인이 공급하여 위 골조공사를 하기로 약정하였다.

나. 건축주인 C는 2009. 12. 30. 피고인에게 위 신축공사 중 2차 골조공사를 공사대 금 157,000,000원에 도급 주었는데, C가 공급하기로 한 철근, 레미콘 자재를 제외한 나머지 자재를 모두 피고인이 공급하여 위 골조공사를 하기로 약정하였다.다. Q은 2010. 2.경 위 신축공사를 포기하였고, H 주식회사(당시 대표이사 1, 이하 ' H이라 한다)가 Q을 승계하여 위 신축공사를 시공하기로 하여 2010. 3. 4. 시공사가 H로 변경되었다.

라. 한편 피고인은 목재판매업체인 L에 합판과 각목으로 만들어진 거푸집을 주문하였고, L은 Q에 2009. 9. 1. 10,146,549원, 2009. 9. 3. 16,496,295원, 2009. 10. 20. 3,428,040원 상당의 목재를, H에 2010. 2. 18. 8,030,000원 상당의 목재를 각 공급한 다음, Q 또는 H로부터 위 목재대금을 직접 지급받았다.

마. 피고인은 2009. 12.경 1차 골조공사를 완료하였고, C 및 Q은 피고인에게 약정한 1차 골조공사대금 175,500,000원에서 Q이 직접 지급한 위 목재대금을 포함한 자재대금, 장비대금, 식대 등을 공제한 나머지 공사대금을 지급하고 피고인과 정산을 마쳤다.

바. 피고인은 2010. 4.경 2차 골조공사를 완료하였고, C 및 H은 피고인에게 약정한 2차 골조공사대금 157,000,000원에서 H이 직접 지급한 위 목재대금을 포함한 자재대금, 장비대금, 식대 등을 공제한 나머지 공사대금을 지급하고 피고인과 정산을 마쳤다.

사. 피고인은 위 목재를 1차 및 2차 골조공사의 거푸집으로 사용하였다가, 2010. 4. 중순경 위 공사현장 부근 밭에 적치되어 있던 해체된 거푸집에서 발생한 합판, 각목 등 자재(이하 '이 사건 목재'라 한다)를 거푸집으로 다시 조립하여 이에게 매도하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 Q 또는 C 사이에 체결한 위 각 골조공사계약은 수급인이 자재를 공급하여 시공하기로 약정한 도급계약으로서, 그 후 시공사인 Q 또는 H이 L으로부터 목재를 매수함으로써 일단 위 목재의 소유권이 Q 또는 H에 있었다 하더라도, Q 또는 H이 위 목재를 수급인인 피고인에게 넘겨주고 수급인이 자재를 공급하여 시공하기로 약정한 위 각 골조공사계약에 따라 자재 매수대금을 1차 및 2차 골조공사대금에서 모두 공제하여 피고인이 나머지 골조공사, 대금만을 지급받은 이상, 이 사건 목재를 비롯한 위 목재는 위 각 골조공사계약에서 약정한 바에 따라 피고인의 비용으로 마련된 것으로서 그 소유권은 피고인에게 이전되어 귀속되었다고 할 것이다.

따라서 피고인이 1차 및 2차 골조공사를 마친 후 2010. 4. 중순경 이 사건 공사현장에서 해체된 거푸집에서 발생된 이 사건 목재를 0에게 매도하였더라도, 이는 피고인소유의 목재를 처분한 것이어서 절취라 할 수 없다.

4. 그럼에도 이와 달리, 원심은 이 사건 목재의 소유권은 그 대금을 직접 지급한 H에 있는데 피고인이 이를 무단으로 이에게 처분함으로써 절취하였다고 잘못 판단하여, 이에 대하여 절도죄로 인정한 1심의 판단이 정당하다고 인정하였다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 의사표시의 해석 또는 수급인의 자재 공급 약정 및 수급인의 비용 부담에 의하여 공급된 자재의 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한

심급 사건

참조조문

참조판례