나. 주민등록법 위반

다. 여권법 위반

라. 여권불실기재

마. 불실기재여권행사

2.가. C.

법무법인(유한) F 담당변호사 G, H(피고인 C을 위하여)

(병합) 판결

피고인 A을 징역 10월에 처한다.

다만, 피고인 A에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 대한민국 여권 1매(증 제8호), 주민동록증 1매(증 제10호)를 피고인 A으로부터 각 몰수한다.

피고인 C 및 피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 국가보안법 위반(간첩)의 점은 각 무죄.

가. 피고인 A제1심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 10월에 집행유예 2년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사[피고인들에 대한 국가보안법위반(간첩)의 점에 관하여] 피고인 A과 피고인 C이 만나게 된 경위, NSI4.0 및 NSI4.0 이외의 군사장비와 관련된 부분에 대한 각 피고인 A의 진술은 신빙성이 있고, 피고인 A이 피고인 C과 무관하게 독자적으로 군사장비 거래를 시도했을 가능성은 없으며, 피고인들 사이에 갈등이 있었다는 점 등은 피고인 A의 진술의 신빙성 판단에 영향을 미치지 않으므로, 결국 이 사건과 관련된 피고인 A의 전체 진술에 신빙성을 인정할 수 있다고 할 것이니 피고인들에 대한 공소사실 중 국가보안법위반(간첩)의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 공소장 변경

검사가 이 법원에 이르러 피고인들에 대한 국가보안법 위반(간첩)의 점에 관하여 피고인 C에게 군사장비 구매를 요청했다는 "불상의 공작원"을 "BA 공작원"으로 특정하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 피고인 A의 경우에는 이 부분은 제1심의 나머지 판시의 점과 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있는바, 결국 제1심은 모두 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인 A에 대한 공소사실 중 국가보안법 위반(간첩)의 점에 관한 재판권 존재 여부

기록에 의하면, 피고인 A은 2005. 12. 12.경 뉴질랜드 국적을 취득하여 대한민국 국적을 상실한 외국인임을 인정할 수 있고, 한편 이 부분 공소사실은 피고인 A이 중국 단동시에서 피고인 C의 지령을 받은 후 국가기밀을 탐지 · 수집할 목적으로 예비·음 모하였다는 것인바, 이 부분 공소사실에 관하여는 혹시 외국인이 국외에서 대한민국에 대한 죄를 범한 경우에 해당하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없는 것은 아닌지에 대하여 다소 의문이 있으므로 이 점에 관하여 직권으로 판단한다.

형법 제2조에 의하면, 외국인이 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 때에 대한민국 형법이 적용되어 우리나라에 재판권이 있다고 할 것인데, 여기서 대한민국 영역 내에서 '죄를 범한'이라 함은 구성요건사실적 행위의 전부 또는 일부가 대한민국 영역 내에서 발생하면 족하다고 할 것이고(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도3403 판결 참조), 공범이 있는 경우 공범의 가공행위가 국내에서 이루어진 경우도 여기에 해당될 수 있는데 특히 국내에 있는 사람으로서 정을 모르는 자를 도구로 이용하는 간접정범의 경우도 마찬가지라 할 것이다.

공소장에 의하면, 이 사건에서 피고인 A의 국가기밀 탐지 · 수집행위는 국내의 R와 수차례 이메일을 주고받으며 그 정을 모르는 R로 하여금 국가기밀에 대한 정보를 탐지하도록 하는 방법으로 이루어졌다는 것인데, 국내에서 이루어진 R의 행위 즉, R가 국가기밀을 판매하는 외국 회사에 이메일을 보내거나 외국 회사의 국내지사에 전화를 걸어 국가기밀 매수에 관하여 문의한 행위는 피고인 A의 도구 내지 조력행위에 해당하여 공범의 가공행위라 할 것이고, 피고인 A의 구성요건적 행위 일부가 국내에서 이루어진 경우로 평가할 수 있으므로, 이 부분 공소사실은 외국인의 국내범에 해당하여 형법 제2조에 따라 우리나라의 재판권이 인정된다.

3. 검사의 피고인들에 대한 사실오인 주장에 대한 판단

제1심판결에 위와 같은 공소장 변경으로 인한 직권파가사유가 있다 하더라도 검사의 피고인들에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

가. 변경된 공소사실의 요지

1) 피고인 C은 2011. 7. 15. 저녁 중국 단동시 진흥구 소재 N 아파트 3동 1006호에서 북한 고위층의 자제라는 BA 공작원을 데리고 와 동업자인 피고인 A에게 소개한 후 북한의 상당한 실력자로서 중국으로 나올 때마다 소속과 이름이 바뀐다고 말해 주는 한편, 그 무렵 단동시 소재 불상의 장소에서 BA 공작원으로부터 NSI4.0을 구해달라는 요청을 받고, 2011. 7. 16. 아침 위 아파트에서 피고인 A에게 NSI4.0의 구매를 요청하였고, 이에 따라 피고인 A은 한국에 있는 R에게 전화하여 NSI4.0의 구매를 문의하였고, 그 과정에서 NSI4.0의 정확한 명칭이 필요하자 피고인 C은 2011. 7. 18. 아침 BA 공작원에게 전화하여 정확한 명칭을 알아낸 다음 피고인 A에게 알려 주었고, 피고인A은 R에게 NS14.0의 정확한 명칭을 알려주었는데, 그 직후 피고인 C으로부터 NSI4.0을 구해 달라고 부탁한 사람은 BA이라는 말을 들었다. R는 미국 NSI사 홈페이지를 검색하고, 한국 내 판매대리회사에 전화하여 한국 내 판대리회사에시는 중국에 판매할 수가 없다는 사실을 알아낸 후 같은 날 12:23경 피고인 A에게 이메일로 알아낸 정보와 홍콩 소재 판매대리회사의 주소 및 연락처 등을 보내 주었고, 피고인 A은 이를 피고인 C에게 전달하였다.

2) 피고인 C은 2011. 7. 29. 아침 중국 단동시 소재 불상의 장소에서 BA 공작원으로부터 고공관측 래이다(4만 미터 ~ 6만 미터 이상), 전파교란장미, 진 파감지기, 비행기 시뮬레이션 등을 구해달라는 요청을 받고, 같은 날 09:00경 위 아파트에서 피고인 A에게 위 요청을 전달하였으며, 피고인 A은 R에게 전화와 이메일로 위 군사장비에 대한 자료를 요청하였다. 또한 피고인 C은 같은 날 점심 무렵 중국 단동 소재 불상지에서 BA 공작원으로부터 중고 내지 신형 Pilot 헬멧 30세트를 구해달라는 요청을 받고, 같은 날 15:00경 위 아파트로 돌아와 피고인 A에게 위 요청을 전달하였고, 피고인 A은 같은 날 15:29경 R에게 이메일로 위 헬멧의 구매를 요청하였다.

3) 이로써 피고인 C은 반국가단체의 지령을 받고, 피고인 A에 지령을 하여 국가기밀인 'NSI4.0, 고공관측 레이다, 전파교란장비, 전파감지기, 비행기 시뮬레이션, 조정사 헬멧을 탐지 · 수집할 목적으로 예비 음모하고, 피고인 A은 반국가단체의 지령을 받은 피고인 C의 지령을 받아 국가기밀인 'NSI4.0 등 군사장비를 탐지 · 수집할 목적으로 예비 · 음모하였다.

나. 제1심의 판단

제1심은, 피고인 C이 T으로부터 이일을 받고 그 전후로 T과 전화한 경위 등에 관하여 분명한 진술을 하지 못하고 있는 점 등 피고인 C의 진술에도 다소 석연치 않은 면이 있기는 하나 아래에서 보는 바와 같이 유력 증거인 피고인 A의 진술은, 그 내용 자체의 합리성, 객관적인 상당성, 전후의 일관성 등이 결여되었다고 볼만한 사정이 다수 존재하여 유죄의 근거로 삼기 어렵고, 다른 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 유죄를 인정하기 어렵거나 부족하다는 이유로 피고인 C 및 피고인 C 및 피고인 A에 대한 공소사실 중 국가보안법 위반(간첩)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였다.

○ 피고인 A과 피고인 C이 만나게 된 경위에 대하여 피고인 A은 피고인 C이 먼저 자신에게 접근했다고 주장하나 ① 피고인 A은 2010. 10, 25.경 북한 경협 파트너인 AH에게 북한 민경련 단동대표부 L를 소개해 달라고 부탁한 점, ② 피고인 A의 수첩 중 2010. 10. 8.자 메모 아래에 피고인 C의 전화번호가 기재되어 있는 점, ③ 피고인 A은 2010.12. 10.경 L를 만났을 때 북한 AG 해외판 대 건으로 피고인 C을 만나보라고 말을 들었다고 진술하나 피고인 C을 만나서는 AG 판매에 관한 대화를 하지 않은 점 등에 비추어 보면 피고인 A이 먼저 피고인 C의 존재를 알고 자신의 필요에 의해 피고인 C을 만났을 가능성이 있다.

○ 피고인 A의 NSI4.0 구매 관련 진술의 신빙성에 대하여

① 피고인 A은 2011. 7. 15. 중국 단동의 아파트에서 피고인 C이 데려 온 북한 공작원을 만났는데, 그 북한 공작원이 NSI4.0 구매 관련 지령 자라고 진술하나, 북한 공작원이 처음 보는 피고인 A 앞에서 피고인 C과 NS14.0 구매 지령 관련 대화를 나누었다.고 보기 어렵고, 2011. 7. 15. 중국 단동 아파트에 찾아온 사람은 북한사람이 아니고 한족 A0으로 보이는 점, ② NSI4.0 구매 관련 지령 관련 피고인 A은 진술을 자주 변경되다가 최종적으로 2011. 7. 18. 피고인 C이 가지고 있는 T의 이메일을 확인하고 NSI4.0의 제원을 수첩에 기재한 후 R에게 메일을 보냈다고 진술하나, 피고인 A은 2011. 7. 16. T의 이메일을 확인하고 R에게 전화를 한 후 2011. 7. 18. R에게 이메일로 NSI4.0의 제원을 보낸 것으로 보이는 점, ③ 피고인 C은 2011. 7. 18. 단동 아파트에 부재했을 가능성이 있는 점, 4 피고인 CO T으로부터 받은 정보는 NSI사 홈페이지 주소에 불과하여 피고인 (이 직접 지령을 받지 않고 사건의 전모를 몰랐을 가능성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 NSI4.0 관련 피고인 A의 진술은 신빙성이 없다.

○ 피고인 A의 NSI4.0 이외의 군사장비 관련 진술의 신빙성에 대하여

① 피고인 A이 진술하는 NSI4.0 이외의 군사장비 구매 지령 관련 상황은 북한 고위층 인사들이 무기 구입에 대한 계획 없이 해외로 나왔다는 것이어서 이례적인 점, ② 피고인 A은 피고인 C의 위협에 급하게 R에게 관련 이메일을 보냈다고 진술하나, 오히려 피고인 C은 피고인 A의 도움을 필요로 했고, 급박한 사정이 보이지 않으며, 이메일 내용 중 "우리측은 피고인 A과 R일 가능성이 있고, "00 장비"의 의미에 대하여 피고인 A과 R의 진술이 일치하지 않는 점, ③ 군납경험이 있는 피고인 A은 AP으로부터 해군 군납에 도움을 요청 받기도 하였고, 이 사건 이전에 R와 군사장비 관련 대화를 나누고, 2011. 7. 29.경 R로부터 지령과 관련없는 군사장비 자료를 받기도 하였으며 북한의 신뢰를 받아온 것으로 보여 피고인 A이 피고인 C과 무관하게 독자적으로 군사장비 거래를 시도했을 가능성이 있는 점, ④ 피고인 A이 2011. 8. 3. R에게 보낸 이메일은 이 사건 지령과 관련이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 NSI4.0 이외의 군사장비 관련 피고인 A의 진술은 신빙성이 없다.

○ 피고인들 사이에 갈등이 있었다는 점을 고려할 필요

① 피고인 C이 2011. 7. 22.경 AQ에게 보낸 이메일 내용을 보면, 피고인들 사이는 송이버섯 사업을 더 이상 할 수 없을 정도로 악화된 것으로, 보이고, 2011. 7. 중순경 이후 NSI4.0에 대한 이야기조차 나누지 않았던 것으로 보이는 점, ② 2011. 7. 중순경 단동 아파트에 대한 임차인 명의를 피고인 A에서 피고인 C으로 변경하고, 2011. 7. 중

순경부터 피고인들 사이의 갈등은 점점 악화된 점, ③ 피고인들의 다툼으로 파출소에간 횟수에 대해 피고인 A의 진술이 변경된 점 등 피고인들 사이의 갈등이 있었다는 사정을 고려할 필요가 있다.

다. 이 법원의 판단

1) 공소사실의 면경 이 사건 공소사실 중 이 법원에서 변경된 부분은 피고인 C에게 국가기밀의 탐지 · 수집을 지령했다는 불상의 공작원"을 "BA 공작원"으로 특정하는 부분이다. 검사는 제1심이 신빙성을 배척한 피고인 A의 진술에 신빙성을 뒷받침하는 간접사실로 '2011. 7. 11. 중국 단동시 N 아파트에서 피고인 A이 만났던 성명불상자는 BA으로 확인되었고, BA은 피고인 C과 친분이 있는 북한 민경련 단동대표부 전직 직원으로 북한 보위부 소속'이라는 취지에서 "불상의 공작원'을 'BA 공작원으로 특정하는 공소장변경을 한 것이다.

2) 판단

살피건대, 변경된 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인 A, 증인 BB의 각 진술, BC에 대한 경찰 진술조서(2011. 2. 25.)사본, 피고인 C과 P 사이의 통화 관련자료 1)가 있다.

① 먼저 가장 주된 증거인 피고인 A의 진술에 대하여 살피건대, 피고인 A이 이 법정에서 행한 진술은, '검찰이 제시한 북한 민경련 단동대표부 BA의 사진을 보고 2011. 7. 11. 중국 N 아파트에서 피고인 C의 소개에 따라 만난 40대의 쉰 목소리를 가진 북한 공작원과 BA이 동일한 사람임을 알게 되었다'는 요지의 내용인데, 검찰이 위 성명불상자를 BA 등 민경련 단동대표부 직원으로 한정하여 지목하게 된 동기나 단서, 피고인 A이 그 동일성을 확인하기에 이른 일련의 과정과 경위는 기록을 통하여 알 수 있는 제반성황에 비추어 볼 때 피고인 C이 집에서 접족한 사람이 북한 공작원일 깃이라는 예단 하에 다소 논리적 비약도 발견되는 등 선뜻 받아들이기에는 어려운 사정이 엿보이고 따라서 피고인 A이 위 성명불상자를 BA이라고 지목하고 있는, 이 법원에서 한 새로운 진술은 이를 믿기 어려우며, 특히 민경련 단동대표부를 통해 대북사업을 해온 BB, 통일부 BD이 이 법원에 증인으로 출석하여 민경련 단동대표부 직원 중 BE만이 북한보위부 소속이고, BA은 단지 위탁가공업 관련 남북교역 업무를 수행하였을 뿐 북한 공작원은 아닌 것으로 알고 있다고 피고인 A의 진술과는 상반된 진술을 하고 있는 이 사건에 있어서, 설령 BA이 그 무렵 피고인 C의 집에 온 사실이 인정된다고 하더라도 그때 반드시 이 사건 국가기밀 탐지 · 수집 등 대남공작과 관련된 지령을 하였을 것이라고 단정할 수도 없으므로 피고인 A의 이 부분 진술은 이 법원에서 변경된 공소사실을 합리적 의심이 없을 정도로 인정할 증거가치를 갖지 못한다고 할 것이다.

② 그 밖에 BC에 대한 경찰 진술조서사본은 피고인 C이 부동의하고 원진술자의 법정진술에 의해 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없고, BB의 일부 진술은 BA의 사진을 보고 BA이라고 진술하는 내용에 불과하며, 피고인 C과 P 사이의 통화 관련자료는 단순히 피고인 C과 P가 통화를 나눈 내용에 불과하여 피고인 A의 진술과 보태져야만 이 부분 사실관계를 입증할 수 있는 내용일 뿐이므로, 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다.

여기에 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 적절히 인정한 여러 사정들을 보태어 보면, 피고인 C 및 피고인 A에 대한 국가보안법 위반(간첩)의 점을 각 무죄로 인정한 제1심의 판단은 정당한 것으로 수공이 되고, 거기에 사살을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 제1심판결에는 위에서 본 식권파기 사유가 있으므로, 피고인 A의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 A에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 동일하므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

주민등록법 제37조 제3호(주민등록법 위반의 점), 구 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 일부개정되기 전의 것) 제24조, 제16조 제1호(여권법위반의 점), 형법 제228조 제2항(여권불실기재의 점), 각 제229조, 제228조 제2항(불실기재여권행사의 점) 1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(판시 여권법 위반죄와 여권불실기재죄 상호간, 죄질이 더 무거운 여권법 위반죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 불실기재여권행 사죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호, 제2호 양형의 이유 이 사건 주민등록법 위반, 여권법 위반, 여권불실기재, 불실기재여권 행사 범행의 주된 내용은 피고인 A이 뉴질랜드 국적자임에도 대한민국의 여권을 추가로 발급받아 행사한 것으로 그 범행 동기가 별개의 불순한 목적을 위해 자신의 국적과 출입국사실을 은 폐하려 했던 것이 아닌가 하는 의심도 들어 이에 대한 비난가능성은 적다고 볼 수 없는 점 등은 불리한 양형사유이나, 한편 피고인 A이 이 사건 범행을 시인하고 있는 점, 피고인 A은 약 29년 전에 벌금 20만 원의 처벌을 받은 외에 범죄전력이 없는 점 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분 [피고인 C 및 피고인 A에 대한 국가보안법 위반(간첩)의 점] 피고인 C 및 피고인 A에 대한 국가보안법 위반(간첩)의 점에 대한 공소사실의 요지는, 위 3.의 가. 항에서 본 바와 같은바, 위 3.의 다. 항에서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

판사구광현

판사한성진

실허가서(2013-18251호) 및 집행조서사본, LG유플러스(유선) 회신자료, 압수한 갤력시 탭(증2호)에 포렌식 통화내역 발췌본,

압수한 LG사이언(증3호)에 포렌식 통화내역, 통신사실허가서(2013~18251) 사본, KT 무선파트 회신자료사본