2. 항소 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2005. 12. 6. 원고에 대하여 한 변상금 219,727,580원(이는 219,727,590원의 오기로 보인다)의 부과처분을 취소한다{원고는 제1심에서 위 변상금 219,727,580원의 부과처분 중 112,863,795원을 초과하는 부분의 취소를 구하다가, 당심에서 위 변상금 부과처분 전부의 취소를 구하는 주위적 청구를 추가하고, 종전의 청구를 예비적 청구로 변경하였으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 소송물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고 다만 주위적 청구에 대한 수량적 일부분을 감축하는 것에 지나지 아니하여 소송상 예비적 청구라고 할 수 없고( 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결 참조), 당심에서 추가한 주위적 청구 또한 청구취지를 확장한 것에 지나지 아니하므로 당원은 이를 따로 나누어 판단하지 아니한다}.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 12. 6. 원고에 대하여 한 변상금 219,727,580원의 부과처분 중 112,863,795원을 초과하는 부분을 취소한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2쪽 제11행의 “건설교통부장관”을 “건설부장관”으로, 제16행의 “건설교통부”를 “건설부”로, 제3쪽 제2행의 “작성·제출하였다.”를 “작성·제출하였으며, 피고는 이를 근거로 원고에게 1/2이 감액된 도로점용료를 부과하기 시작하였다(피고는 최초로 도로점용료를 부과하면서 1993. 11. 30. 이전에 설치된 시설에 대하여는 모두 점용허가가 있음을 전제로 하여 도로점용료를 부과하였고, 그 다음 연도부터는 새로이 점용허가된 부분만을 계산하여 이를 최초 부과된 점용료에 합산하여 점용료 부과처분을 하여 왔다).”로, 제4행의 “신배전정보시스템”을 “신배전정보시스템(NDIS)”으로, 제7쪽 제11행 내지 제18행을 아래와 같이 각 고치고, 원고가 당심에서 새로이 주장하는 사항에 관하여 아래 2.와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고치는 부분]

이에 대하여 원고는 점용허가 없이 도로를 점용한 것이 사실이더라도 고의로 점용한 것은 아니므로 변상금 부과의 대상이 아니라는 취지로 주장하므로 살피건대, 도로법 제80조의2 에 규정된 변상금은 법률상 원인 없이 도로를 무단점용하는 행위에 대한 부당이득의 반환과 아울러 제재 또는 징벌의 성질을 가지는 처분인바, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다고 할 것인데( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조), 이 사건의 경우 위에서 본 이 사건 처분의 경위 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 지하매설물에 관한 현황자료를 고의로 누락한 것이 아니고 전산화 작업의 지연 등으로 이 사건 지하매설물의 전체 현황을 파악하기가 어려웠다고 하더라도, 원고는 지하매설물의 설치·관리자로서 이 사건 지하매설물 현황을 파악할 수 있는 위치에 있어 이를 잘 알 수 있었다고 할 것이며, 그 현황자료의 축소 또는 현황파악의 지연으로 인하여 이득을 볼 수 있는 위치에 있는 점, 피고가 1993. 11. 30. 이전에 설치된 지하매설물에 대하여는 원고로부터 일괄적으로 도로점용허가신청을 받아 그 부분에 대한 도로점용허가를 하고, 그 이후에는 매년 신설허가를 한 지하매설물에 대하여 허가한 연도분의 도로점용료를 별도로 계산한 후 이를 최초 부과한 도로점용료에 합산 징수하여 왔음은 위에서 본 바와 같은데, 피고는 지하매설물에 관한 도로점용허가 기간이 도로법 시행령의 규정( 시행령 제24조 제1항 별표 1 참조)상 최장 10년 이내로 되어 있으나 도로관리의 어려움을 들어 매 3년마다 갱신허가를 하여 주고 있으므로, 지하매설물의 설치·관리자인 원고로서는 위 갱신허가 신청시 그 누락된 부분에 관하여 보완할 수 있는 기회가 있었음에도 10년이 넘도록 이를 방치하여 온 점 등을 종합하여 고려하면, 비록 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 지하매설물에 관한 법률개정의 경과, 도로점용료의 부과경위 및 그 금액의 크기 등의 사정을 감안하더라도 원고의 위 도로점용은 변상금 부과의 대상이 되는 도로점용이라고 보기에 충분하고, 달리 이를 배척할 만한 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2. 추가주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 무단점용면적 산정의 위법

이 사건 처분 당시 피고가 무단점용면적 산정의 기초로 삼은 원고의 신배전정보시스템과 서울시의 매설물관리시스템은 지하배전관로가 설치된 도로의 위치와 점용 면적 등을 정확하게 반영하지 못하고 있으므로 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 관습법상 공물사용권의 취득

원고가 이 사건에서 일부 도로점용허가를 받지 아니한 부분은 1994년 이전부터 계속하여 원고가 배전관로 등 지하시설물의 설치를 위하여 점용하여 온 점, 이러한 원고의 도로점용은 계속적이며 평온·공연하게 이루어져 왔으며, 이에 대하여 피고 역시 이 사건 처분을 하기 이전에는 원고에게 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 점, 원고의 도로점용의 공익성 등을 참작한다면 원고는 위 점용허가를 받지 못한 부분에 대하여도 관습법상 도로점용권을 취득하였다고 볼 수 있다.

나. 판단

(1) 무단점용면적 산정의 위법 여부에 대하여

살피건대, 위에서 본 바와 같이 서울시에서 운영하는 매설물관리시스템은 원고가 제공한 신배전정보시스템상의 배전설비정보를 토대로 구축된 점, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 기허가된 시설물과 매설물관리시스템에 등록된 시설물을 비교·대조한 결과 상당수의 누락분을 발견하고, 원고에게 그에 대한 정확한 자료의 제출을 요구하였으나, 원고는 위 누락분에 대하여는 다투지 아니한 채 전력사업이 공익사업인 점을 참작하여 감면된 점용료를 부과하여 달라는 요청만 한 점, 그에 따라 피고가 위 누락분을 무단점용 면적으로 보고 원고에 대하여 그에 해당하는 변상금을 부과한 점 등을 종합하여 보면, 무단점용면적 산정에 어떠한 위법이 있다는 점은 이를 주장하는 원고가 입증하여야 할 것인바, 갑 19호증의 1 내지 4의 각 기재 및 갑 14호증의 일부 기재만으로는 무단점용면적 산정이 잘못되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(원고는 위 변상금 부과대상 면적 중 사유지에 매설된 배전관로의 존재 및 그 배전관로가 차지하는 면적 등에 관하여 구체적인 주장조차 하지 못하고 있다) 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 관습법상 공물사용권의 취득 여부에 대하여

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(법원)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다( 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 공물사용권은 공물관리자의 특허에 의하여 성립하는 것이 원칙이나 때로는 동일한 내용의 사용권이 특허행위에 의하지 않고 관습에 의하여 성립되는 경우도 있을 수 있다고 할 것인데, 위에서 살핀 바와 같이 피고가 전기사업용 전기공작물의 설치 등에 관한 협정의 파기 후 1994년경부터 원고에 대하여 점용료를 지속적으로 부과하여 오면서 정확한 점용료의 부과를 위하여 지하매설물의 설치·관리자인 원고에 대하여 그 현황자료를 요구하여 온 점, 원고는 1994년부터 그 이전에 매설한 시설물에 대하여는 일괄하여 원고로부터 도로점용허가를 신청을 받아 도로점용료를 징수하여 온 점, 피고가 이 사건 누락된 지하매설물에 대하여 점용료를 부과하지 아니한 것은 원고가 그에 관한 현황자료의 제출을 지연하여 온 점에 기인하는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 지하매설물에 관한 도로점용의 이익이 다년간의 거듭된 관행에 의하여 대다수의 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르렀다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소 및 당심에서 확장된 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.