2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결이유는 제1심 판결문 제2면 제17 내지 19행의"○○산업은 2008. 9. 11. 주식회사 △△△(이하 '△△△'이라고 한다)에게 580,000,000원을 지급하였다가 동일자로 돌려받았는데, 이를 △△△에 대한 단기차입금으로 처리하지 않고 대표이사 가수금으로 처리하였다"를 "○○산업은 2008. 9. 11. 주식회사 **은행으로부터 5억 8,000만 원을 대출받아 주식회사 △△△(이하 '△△△'이라 한다)에 폐기물처리 관련 저장시설 공사대금으로 지급하였다가 같은 날 돌려받았는데, 이를 △△△으로 부터의 단기차입금으로 처리하지 않고 대표이사 가수금으로 처리하였다"로 고치고, 제3면 제1행 다음 행에 "(이하 위와 같이 △△△으로 부터 차용하여 대표이사 가수금 계정을 거쳐 신주청약증거금 계정으로 대체 분개된 5억 8,000만 원을 '쟁점1금액'이라 한다)"을 추가하며, 제3면 제13 내지 14행의 "(이하 위와 같이 납입된 주금에서 인출되어 변제에 사용된 5억 8,000만 원을 '쟁점1금액'이라고 한다)"를 삭제하는 것 외에는 제1심 판결의 해당부분 기재 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결을 인용한다.

2. 원고 AAA의 소의 적법 여부에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결이유는 제1심 판결문 제6면 제19행의 '변론종결일'을 '제1심 변론종결일'로 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결의 해당부분 기재 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결을 인용한다.

3. 원고 BBB의 청구에 관한 판단

가. 관계법령

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 판결이유는 제1심 판결의 해당부분 기재 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결을 인용한다.

나. 쟁점1금액과 관련된 원고 BBB의 주장에 관한 판단

1) 당사자 주장의 요지

가) 원고 BBB의 주장

쟁점1금액은 ○○산업이 2008. 9. 11. △△△으로부터 차입한 5억 8,000만 원이고 위5억 8,000만 원이 신주청약증거금으로 회계처리 되었다가 자본금으로 대체되어 출자전환에 의한 유상증자가 이루어진 것이므로 쟁점1금액은 2008. 9. 11.자 차입금에 관한 것이지 원고 BBB 등이 JJ, SSS로부터 금원을 차입하여 한 이 사건 유상증자와는 무관하다. 쟁점1금액과 관련하여 ○○산업의 재산이유출된 사실이 없어 쟁점1금액이 원고 BBB에게 귀속된 사실이 없으므로 이에 기초한 피고의 과세처분은 부당하다.

나) 피고의 주장

이 사건 유상증자의 재원이 △△△으로 부터 차용한 쟁점1금액인지 원고 BBB 등이 JJ, SSS로 부터 차용한 5억 8,000만 원인지 여부와 무관하게 원고 BBB 등은 이사건 유상증자대금 5억 8,000만 원을 납부하지 않았음에도 유상증자 대금 상당액의 주식을 배정받아 쟁점1금액이 원고 BBB 등에게 귀속되었으므로 원고 BBB의 몫에 해당하는 부분을 배당으로 보아 소득 처분한 피고의 과세처분은 정당하다.

2) 판단

가) 이 부분 쟁점은 쟁점1금액이 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제67조, 구 법인세법 시행령(2011. 3. 2. 대통령령 제22687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 가목이 정하는 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우로서 원고 BBB에 대하여 그 몫에 해당하는 부분이 귀속되어 배당으로 소득처분 할 수 있는지 여부이다.

나) 구 법인세법 제67조에서의 소득처분은 법인세의 과세표준을 신고하거나 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액이 법인의 내부에 유보된 것인지 또는 사외로 유출된 것인지를 확정하고, 만일 해당 금액이 사외로 유출된 것이라면 누구에게 어떤 소득의 형태로 귀속된 것인지를 특정하여 그 귀속자와 소득의 종류를 확정하는 세법상의 절차로서 이미 특정과세연도에 귀속된 소득을 사후적으로 확인하는 절차이고(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 등 참조), 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에서 "익금에 산입한 금액이 사외로 유출된 것이 분명한 경우"란 반드시 현실적인 현금의 유출이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두1854 판결 등 참조).

다) 이러한 법리에 비추어 위 처분의 경위에서 인정한 사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 쟁점1금액 중 원고 BBB 몫에 해당하는 신주대금 212,686,000원은 ○○산업이 △△△으로부터 차입한 쟁점1금액을 가수금으로 회계처리 하였다가 2008. 12. 31. 신주청약증거금으로 대체분개한 다음 2009. 12. 23.이 사건 유상증자에서 증자대금으로 보아 자본금으로 회계처리 함으로써 ○○산업의 사외로 유출되어 원고 BBB에게 귀속된 것이라고 봄이 상당하다.

① ○○산업은 2008. 9. 11. 쟁점1금액을 △△△으로 부터 차용하면서 대표이사 가수금으로 회계처리 하였다가 2008. 12. 31. 신주청약증거금으로 대체하고 2009. 12. 23.자본금에 편입시켰다. 그런데 일반 기업회계처리기준상 △△△에 대한 차용금을 대표이사 가수금으로 회계처리 할 근거가 없고, 종국적으로 ○○산업은 위와 같은 회계처리와 무관하게 △△△에 대하여 5억 8,000만 원의 차입금채무를 여전히 부담한다. 그뿐만 아니라 원고 BBB 등이 신주인수대금을 납입하지 않았음에도 △△△으로 부터 차용한 쟁점1금액을 원고 BBB 등에 대한 신주청약증거금으로 전환할 근거도 없다. 결국 쟁점1금액은 원고 BBB 등이 신주인수대금을 납입하지 않았음에도 신주청약증거금으로 대체분개 되어 추후 원고 BBB 등에 대한 이 사건 유상증자에서 자본금으로 편입되었는바, △△△으로부터 차용한 금원이 직접적으로 원고 BBB 등에 대한 증자대금으로 사용된 것으로 보아야 한다.

② 원고 BBB이 이 사건 유상증자 이후 ○○산업의 △△△에 대한 단기차입금 5억8,000만 원을 대위변제하였다고 볼 만한 사정이 없다. 원고 BBB은 원고 AAA이그 동안 ○○산업에 대표이사 가수금 명목으로 많은 금원을 대여하였고, 대표이사 가수금을 주식청약증거금으로 보아 자본금으로 편입함으로써 가수금을 회수한 것이라는 취지로도 주장하나, 그 주장에 의하더라도 원고 BBB은 이 사건 유상증자 과정에서 어떠한 금전적 출연도 하지 않았다는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 유상증자 당시 적용되던 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것) 제334조, 제421조에 따라 신주인수인이 배정받은 주식의 인수가액의 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항할 수 없다고 할 것이므로 대표이사 가수금을 이 사건 유상증자의 대금으로 사용하여 회수한 것이라는 취지의 주장도 받아들일 수 없다.

③ 한편, 이 사건 유상증자 이후 실제로 △△△이 쟁점1금액이 회수되지 않았음을 전제로 ○○산업을 상대로 전주지방법원 군산지원 2009가합749호로 대여금 청구의 소를 제기하였는데, 위 사건에서 △△△이 ○○산업을 상대로 쟁점1금액의 지급을 구하여 2011. 6. 29. 쟁점1금액과 ○○산업의 △△△에 대한 하자보수금채권을 상계하는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었다.

④ 원고 BBB 역시 이 사건 유상증자 대금은 JJ, SSS로부터 차입하여 부담하게 된 것이라고 주장하는 등으로 쟁점1금액이 신주인수대금으로 사용되는 과정에서 원고 BBB이 이를 실질적으로 부담하지 않았음을 자인한 바 있다(원고 BBB은 JJ, SSS로부터 같은 금액을 차용하였다가 유상증자 이후에 반환한 것이 가장납입에 해당하고 이 역시 사외유출에 해당한다는 피고의 주장에 따라 이 사건 유상증자의 재원은 JJ, SSS로 부터의 차용금이 아니라 △△△으로 부터 차용한 금원이라고 주장하고 있으나, 이 사건 유상증자 대금의 재원의 성격을 어떠한 것으로 보더라도 원고 BBB이 이를 실질적으로 부담하지 아니한 것에는 변함이 없다).

⑤ 원고 BBB은 쟁점1금액에 관하여 원고 BBB에게 배당하기로 하는 내용의 주주총회결의가 없으므로 배당으로 볼 수 없다는 취지로도 주장하나, 구 소득세법(2012.1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제4호는 '법인세법에 따라 당으로 처분된 금액'을 해당 과세기간에 발생한 배당소득으로 하고 있고, 구 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 것으로서 그 귀속자가 주주등인 경우 그 귀속자에 대하여 배당으로 소득처분하게 되는 것인바, 주주에 대하여 현실적으로 지급된 배당금이 아니라 소득처분에 의한 의제소득에 대한 과세가 문제되는 이 사건에서 ○○산업의 배당에 관한 주주총회결의를 그 요건으로 볼 수는 없으므로, 이 부분 주장 역시 이유 없다.

⑥ 한편, 감정인 KBS의 감정결과에 따르면 ○○산업이 2008. 9. 11. 쟁점1금액을 △△△에 대한 단기차입금으로 회계처리하지 않고 대표이사 가수금으로 처리하였다고 하더라도 소득처분의 사유가 발생하지 않는다는 것이나, 이는 2009. 12. 23. 쟁점1금이 결국 원고 BBB 등에 대한 주금의 납입금으로 사용된 사정을 고려하지 아니하고 2008. 9. 11.자 회계처리만을 놓고 판단한 것이다. 실제로 ○○산업은 원고 BBB 등에 대한 신주배정 이후에도 △△△에 대하여 5억 8,000만 원의 차입금채무를 여전히 부담하였고, 이에 감정인 HSG은 △△△에 대한 차입금의 상환 등의 사정에 따라 귀속자에 대하여 상여 또는 배당의 소득처분이 가능하다는 취지의 의견을 제시하고 있다. 따라서 감정인 KBS의 감정결과가 원고 BBB 등에 대하여 소득처분을 하여야한다고 인정하는 데 방해가 되지 않는다.

다. 쟁점2금액과 관련된 원고 BBB의 주장에 관한 판단

1) 주장

가) 원고 BBB의 주장

쟁점2금액은 ○○산업이 2009. 12. 31. 이 사건 대여금채권과 △△△에 대한 예수보증금을 상계하여 회계 처리한 5억 원에 관한 것으로 ○○산업이 원고 BBB에 대하여 이 사건 대여금채권을 포기하는 의사표시를 한 사실이 없으므로 쟁점2금액은 원고 BBB에게 귀속된 사실이 없다. 쟁점2금액에 관한 과세처분은 2009. 12. 31.자 회계처가 그 대상이며, 2010. 12. 31. 폐업사실은 판단의 대상이 아니다.

나) 피고의 주장

쟁점2금액은 ○○산업의 2009. 12. 31.자 회계처리를 통해 더 이상 재무상태표에 반영되지 않았고 ○○산업이 이 사건 대여금채권을 포기한 것으로 보아야 하므로 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 쟁점2금액은 원고 BBB에 대한 배당으로 보아 소득처분 하여야 한다.

2) 판단

위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, ○○산업은 원고 BBB으로부터 쟁점2금액에 관한 대여금채권을 변제받지 아니한 채 2009.12. 31. 이를 △△△에 대한 예수보증금 5억 원의 채무와 상계한 것으로 회계처리 함으로써 원고 BBB의 채무를 면제하였고, 이를 통해 원고 BBB에게 쟁점2금액 상당액을 귀속시켰다고 봄이 상당하므로, 피고의 원고 BBB에 대한 이 부분 소득처분은 적법하다(원고 BBB은 2010. 12. 31. ○○산업의 폐업과정에서 쟁점2금액이 회수되지 아니한 사정을 바탕으로 의제배당액을 산정하더라도 배당소득이 없다는 주장도 하나, 피고의 과세처분이 2009. 12. 31. 이 사건 대여금채권과 △△△에 대한 채무의 상계처리를 대상으로 하고 있고 아래에서 보는 바와 같이 2010. 12. 31. ○○산업의 폐업과 무관하게 2009. 12. 31. 원고 BBB에 대하여 사외유출이 발생하였다고 보는 것이 타당하므로, 원고 BBB의 위 주장은 더 나아가 살피지 않는다).

① ○○산업은 2009. 12. 31. △△△에 대한 예수보증금 5억 원의 채무와 원고 BBB에 대한 기타보증금 5억 원의 채권을 상계처리 하였으나 이는 일반 기업회계처리기준을 위반한 것이다. 이로써 ○○산업의 △△△에 대한 부채는 남게 되는 반면, ○○산업의 원고 BBB에 대한 쟁점2금액에 관한 이 사건 대여금채권은 장부상으로 그 근거가 상실되는 결과를 초래한다.

② 실제로 △△△이 ○○산업을 상대로 제기한 앞서 본 대여금 청구 사건에서 △△△이 ○○산업을 상대로 쟁점2금액의 지급을 구하여 2011. 6. 29. 쟁점2금액과 ○○산업의 △△△에 대한 하자보수금채권을 상계하는 내용의 화해권고결정이 내려져 확정되었다.

③ 원고 BBB은 2009. 12. 31. △△△에 대한 예수보증금 5억 원의 채무와 원고 BBB에 대한 이 사건 대여금채권을 상계처리한 것은 ○○산업의 부채비율을 감소시키기 위한 것이고 회계처리 과정에서 오류가 발생한 것이라고 주장하나, 부채비율을 감소시키기 위하여 일반 기업회계처리기준을 위반하여 상계처리를 하였다는 주장을 쉽사리 납득하기 어렵고 ○○산업이 그 후 이를 정정하기 위하여 반대분개를 하였다는 사정도 발견되지 아니할 뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 ○○산업이 원고 BBB을 상대로 이 사건 대여금채권의 상환을 구하였다는 자료도 없으므로 위와 같은 상계처리가 단순히 회계처리 과정에서 발생한 오류라고 보기는 어렵다.

④ ○○산업은 그 주주가 원고 BBB과 그 가족들로 이루어진 회사로서 원고 BBB은 ○○산업의 주식 36.67%를 보유한 주주이고, 대표이사이자 주식 53.33%를 보유한 주주인 원고 AAA이 원고 BBB의 아들인 점 등을 고려하면 ○○산업이 원고 BBB에게 외부적으로 공식적인 채권 포기의 의사표시를 하지 아니하였다고 하여 ○○산업이 이 사건 대여금채권의 회수를 포기한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

⑤ ○○산업이 2008. 1. 2. 원고 BBB에게 10억 원을 대여하고 2008. 3. 12. 원고 BBB으로부터 그 중 5억 원을 회수한 이래 2009. 12. 31. 위와 같이 회계처리하기까지 원고 BBB에 대하여 잔여 5억 원의 대여금 내지 그에 대한 이자를 추심하였다고 볼 만한 사정이 없고, 위와 같이 회계처리한 후 원고 BBB에 대한 쟁점2금액에 관한대여금채권이 잔존함을 전제로 그 이행을 구하였다고 볼 만한 자료도 없다.

⑥ 원고 BBB은 쟁점2금액에 관하여 원고 BBB에게 배당 관련 세무조정을 할 수 없다는 감정결과에 반한다고 주장한다. 그러나 감정인 KBS의 감정결과는 ○○산업이 예수보증금 5억 원과 기타보증금 5억 원을 상계한 것으로 회계처리 하였으나 일반기업회계기준에 따를 경우 위와 같은 회계처리는 불가능하다는 것이고, ○○산업에서 행한 회계처리만 놓고 볼 경우 5억 원이 기업외부로 유출된 것은 아니라는 취지에 불과하다. 위 감정결과는 채권의 회수 가능성 내지 회수 여부를 고려하지 아니하고 단순히 회계처리 그 자체를 두고 기업외부로 유출되었는지 여부를 검토한 것이므로, 감정인 KBS의 감정결과가 원고 BBB 등에 대하여 소득처분을 하여야 한다고 인정하는데 방해가 될 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고 AAA의 소는 부적법하여 이를 각하하고 원고 BBB의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.