나. 이 사건 법률조항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하

여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부(소극)

나.근해어업의 한 종류인 잠수기어업, 기선권현망어업의 경우 전라남도 연해에 조업이 허용되면서도 근해형망어업에 대해서는 조업이 금지되고 있지만, 이는 이 사건 법률조항으로 인한 것이 아니라 행정관청의 어업허가와 관련된 시행령 또는 행정행위로 인한 것으로서 이 사건 법률조항으로 인한 차별이라고 볼 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

다.어업환경이 급변하면서 어업별 조업구역의 조정문제가 지역간 또는 업종간의 대립으로 나타나고 있으며, 이에 대한 해결책이 마련되지 않을 경우 막대한 사회적 비용을 초래할 수 있기 때문에, 우리나라 근해에서의 각 어업의 특성에 따른 어업조정을 위하여 근해어업의 조업구역에 대한 제한이나 금지를 규정하고 이를 위반하는 사람을 처벌하는 이 사건 법률조항의 목적은 그 정당성이 인정된다.

허가구역 이외에서의 근해어업에 대하여는 확실하고 신속한 시정이 요구된다고 할 것인데, 단순한 행정상의 제재수단들만으로는 이를 충분히 보장할 수 있다고 보기 어려우므로 형사적인 제재수단의 필요성이 인정된다는 점 등에 비추어 보면 기본권제한에 있어서 수단의 적절성과 침해의 최소성(형벌의 보충성원칙) 요건을 갖추었다고 할 것이며, 이 사건 법률조항으로 달성되는 공익은 어업조정과 이를 통한 질서유지로서, 이는 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 사익보다 크다고 할 것이므로 법익 균형성원칙에도 위배되지 않아 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에도 위배되지 아니한다.

수산자원관리법 제15조, 제65조 제2호

수산업법 시행령 제40조 제1항

당해사건광주지방법원 2011노1559 수산업법위반

가. 사건의 개요

(1)청구인은 ‘여수시 선적 고창 근해형망어업 ○○호의 선장인데, 위 선박의 조업구역이 전라북도 연해로 허가되어 있음에도 불구하고 2010. 8. 5. 06:10경부터 16:20경까지 여수시 국동 선원회관 앞 해상에서, 형망어구를 총 21회 투·양망하여 바지락 조개 14자루(총 280kg)를 채취하여 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지를 위반하였다.’는 범죄사실로 광주지방법원 순천지원에서 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받았다(2010고단2056).

(2)청구인은항소심(광주지방법원2011노1559)계속 중 전라남도 연해에서의 근해형망어업 조업행위를 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지를 위반한 행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의 및 과잉금지원칙에 위반한다며 수산업법 제61조 제1항 제2호, 제3호가 위헌이라는 취지로 위 법령조항들에 대하여 위헌법률심판제청(광주지방법원 2011초기680)을 신청하였으나, 위 항소심 법원이 2011. 11. 2. 청구인의 항소와 위 위헌법률심판제청을 각 기각하자 2011. 11. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것, 이하 같다) 제61조 제1항 제2호, 제3호 및 제98조 제8호를 심판대상으로 삼고 있다.

그런데, 청구인은 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지를 위반하였다는 이유로 공소가 제기되고 처벌되었으므로, 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근

해어업 허가에 대한 제한이나 금지와 관련된 조항인 수산업법 제61조 제1항 제3호는 재판의 전제성이 없으므로 심판대상에서 제외한다.

나아가 수산업법 제61조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다)는 처벌조항인 수산업법 제98조 제8호의 구성요건 규정으로(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 , 판례집 21-2상, 749, 753; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 , 판례집 22-1상, 275, 280 등 참조), 이 사건에서 적용되는 것은 처벌규정인 수산업법 제98조 제8호 중 이 사건 금지조항을 구성요건으로 하는 부분이라 할 것이다.

따라서 이 사건 심판대상은 수산업법 제98조 제8호 중 제61조 제1항 제2호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것)

제98조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

8.제61조의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자

[관련조항]

별지 참조

2. 청구인의 주장요지

청구인은 양육항 지정의 변경으로 전라남도 근해에서도 근해형망어업을 할 수 있음에도 수산업법 제61조 제1항 제2호를 위반하였다며 처벌하는 것은 위 제61조 제1항 제2호의 ‘근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지’라는 용어가 모호하기 때문이므로 이는 죄형법정주의의 명확성원칙을 위배한 것이다.

전라남도 근해에서 근해어업의 한 종류인 잠수기어업이나 기선권현망어업은 조업이 허가되었음에도 근해형망어업에 대해서는 조업을 금지하는 것은 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로서 평등권을 침해한다.

조업금지구역에서 조업하였다고 형사처벌까지 하는 것은 과잉금지원칙에 반한다.

3. 판 단

가. 근해형망어업의 개관

수산업법상 ‘어업’이라 함은 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 사업을 말하는데(수산업법 제2조 제2호), 수산업법에 의하면 면허어업, 허가어업, 신고어업으로 분류된다. 수산업법상 허가어업은 조업구역, 사용어선(사용톤수), 어업의 내용 등을 기준으로 근해어업, 연안어업, 구획어업, 육상해수양식어업, 종묘생산어업으로 분류된다.

허가어업에 있어서 허가를 받아야 할 어업별 어업의종류는 대통령령으로 정하며(수산업법 제41조 제4항), 이에 따라 근해어업은 수산업법 시행령 제24조에 외끌이대형저인망어업 등 21개 어업이 규정되어 있으며, 근해형망어업은 위 근해어업의 한 종류로서 동력어선으로 형망을 사용하여 패류를 포획하는 어업으로 규정되어 있다(수산업법 시행령 제24조 제19호).

행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지, 근해어업의 허가정수(定數) 제한 등 근해어업 허가에 대한 제한이나 금지를 명할 수 있는데(수산업법 제61조 제1항 제2호, 제3호), 이에 따른 근해형망어업의 조업구역 및 허가정수는 다음과 같다(수산업법 시행령 제40조 제1항, 별표 3 참조).

따라서 근해형망어업은 인천광역시ㆍ경기도 및 충청남도 연해와 전라북도 연해 이외에는 허가를 받을 수 없도록 되어 있다.

한편, 수산자원을 효율적으로 관리하기 위하여 2009. 4. 22. 법률 제9627호로 수산자원관리법이 제정되었는데,농림수산식품부장관은수산자원의번식ㆍ보호를 위하여 필요하면 수산업법 제41조에 따른 어업의 종류별로 조업금지구역을 정할 수 있으며(수산자원관리법 제15조 제1항), 이에 따라 수산자원관리법 시행령 제7조 제1항 제8호, 별표 10에는 근해형망어업의 조업금지구역이 지정되어 있는바, 이는 수산업법에 따라 허가를 받을 수 있는 조업구역이라도 특정한 구역은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 금지되는 구역을 말하므로, 여기서 말하는 조업금지구역이라 하면 기본적으로 수산업법에 따라 허가받을 수 있는 조업구역을 전제하는 개념이다.

또한 수산업법 제49조 제1항, 제34조 제1항 제1호에 의하면, 시장·군수·구청장은 수산자원의 증식·보호를 위해 필요한 경우에 허가한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선의 계류(繫留) 또는 출항·입항을 제한할 수 있는바, 이는 허가를 받은 어업을 실제로 영위하는 어민을 대상으로 수산자원의 증식·보호를 위해 개별

적으로 어업을 제한하는 것으로서, 일반적으로 허가를 받을 수 있는 수산업법상의 조업구역이나 허가 대상 조업구역이라고 하더라도 특정 구역에 대해 조업이 금지되는 수산자원관리법상의 조업금지구역과는 구별되는 조치이다.

나. 이 사건 법률조항에 관한 판단

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

(가) 심사기준

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정해야 하는 것을 의미한다(헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35 , 판례집 16-2하, 381, 391).

그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바199 , 판례집 23-1하, 337, 347).

(나) 판단

이 사건 법률조항은 행정관청의 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지를 위반한 자를 처벌한다는 문언은 다음과 같은 이유로 허가받은 구역 이외의 구역에서 조업하는 경우에 처벌된다는 의미로 이해된다.

즉, 앞서 살펴본 바와 같이 근해어업은 허가어업인데, 허가의 특성상 허가받은 구역으로 조업이 제한되고, 허가받지 않은 구역은 조업이 금지된다.

또한 허가 없이 근해형망어업을 영위하는 경우에는 수산업법 제97조 제1항 2호에 따라 처벌되며, 수산자원의 증식·보호를 위해 필요한 경우에 허가한 어업을 제한 또는 정지하거나 어선의 계류(繫留) 또는 출항·입항을 제한할 수 있는데 이러한 제한을 위반한 경우에는 수산업법 제97조 제1항 제3호에 따라 처벌된다.

나아가 수산업법 또는 수산자원관리법에 따른 어업 외의 어업의 방법으로 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 경우에는 제97조 제1항 제4호에 따라 처벌되고,수산자원관리법상의조업금지구역에위반하여 조업하는 경우에는 수산자원관리법 제65조 제2호에 따라 처벌된다.

그렇다면 허가받은 구역 이외의 구역에서 근해어업의 한 종류인 근해형망어업을 한 경우에는 허가어업으로서의 근해어업의 특성과 허가를 받지 아니하고 근해어업을 영위하는 경우에 처벌하도록 규정한 수산업법 제97조 제1항 제2호 등 관련 법규범의 체계적 해석에 의하면 이 사건 법률조항의 조업구역의 제한이나 금지를 위반한 것으로 이해된다.

따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있다고 판단되므로 법집행기관이 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려가 없다.

한편, 청구인은 양육항이 전라남도로 변경되었는데다가 근해형망어업과 관련하여서는 이 사건 법률조항에서 말하는 조업구역의 제한이나 금지에 전라남도 연해는 포함되지 아니한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 양육항 지정의 변경과 조업구역의 지정 및 제한이 별개임은 관련 법조항의 체계상 명백할 뿐만 아니라, 근해형망어업에 있어 전라남도 연해가 이 사건 법률조항에서 말하는 조업구역의 제한이나 금지구역에 해당하는지 여부는 법률조항에 대한 해석·적용에 관한 것으로서 법률 또는 법률조항의 위헌 여부에 대하여만 심판하는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 있어 적합한 주장이라고 할 수 없으므로, 이에 대하여 나아가 판단하지 아니한다.

(다) 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 평등권 침해 여부

청구인은 근해어업의 한 종류인 잠수기어업, 기선권현망어업의 경우 전라남도 연해에 조업을 허용하면서도 근해형망어업에 대해서는 조업을 금지하는 것은 청구인을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라는 취지의 주장을 하나, 이 사건 법률조항은 근해어업에 대한 조업구역의

제한이나 금지를 위반하는 경우에 처벌한다는 것이고, 위와 같은 사유는 모두 이 사건 법률조항으로 인한 것이 아니라 행정관청의 어업허가와 관련된 시행령 또는 행정행위로 인하여 발생할 수 있는 것이므로 이 사건 법률조항으로 인한 차별이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않는다.

(3) 과잉금지원칙 위배 여부

주변수역의 수산자원이 감소하고, 배타적 경제수역제도에 의한 근해어장의 축소 등 어업환경이 급변하면서 어업별 조업구역의 조정문제가 지역간 또는 업종간의 대립으로 나타나고 있으며, 이에 대한 해결책이 마련되지 않을 경우 막대한 사회적 비용을 초래할 수 있기 때문에, 우리나라 근해에서의 각 어업의 특성에 따른 어업조정을 위하여 근해어업의 조업구역에 대한 제한이나 금지를 규정하고 이를 위반하는 사람을 처벌하는 이 사건 법률조항의 목적은 그 정당성이 인정된다.

한편, 행정형벌제도는 원칙적으로 행정명령에 대한 의무확보수단으로서 최후적이고 보충적인 것이어야 하므로, 행정명령의 불이행에 대하여 형벌을 과하는 것은 불가피한 경우에 한하여 예외적으로 인정되어야 한다. 행정상의 의무이행확보는 결국 행정목적의 실현을 위한 것이므로, 그 제재수단도 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌 등의 수단을 통해 이루어져야 한다(헌재 1995. 3. 23. 92헌가14 , 판례집 7-1, 307, 320 참조).

그런데 허가구역 이외에서도 근해어업을 허용하게 되면 우리나라 근해에서의 각 어업의 특성에 따른 어업조정을 위한다는 이 사건 법률조항의 입법목적 달성이 어렵게 되고, 특히 앞서 살펴본 바와 같이, 오늘날 어업환경이 급변하면서 어업별 조업구역의 조정문제가 지역간 또는 업종간의 대립으로 나타나고 있으며 이에 대한 해결책이 마련되지 않을 경우 막대한 사회적 비용을 초래하게 되므로, 허가구역 이외의 근해어업을 막아야 할 필요성이 절실하다는 점을 고려하면 허가구역 이외에서의 근해어업에 대하여는 확실하고 신속한 시정이 요구된다고 할 것인데, 단순한 행정상의 제재수단들만으로는 이를 충분히 보장할 수 있다고 보기 어려우므로 형사적인 제재수단의 필요성이 인정된다 할 것이다.

또한 이 사건 법률조항의 법정형은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로서 비교적 가볍기도 하다.

이러한 점들을 고려하면 기본권제한에 있어서 수단의 적절성과 침해의 최소성(형벌의 보충성 원칙) 요건을 갖추었다고 할 것이다.

나아가 이 사건 법률조항으로 달성되는 공익은 어업조정과 이를 통한 질서유지로서, 이는 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 신체의 자유 및 재산권이라는 사익보다 크다고 할 것이므로 법익 균형성원칙에도 위배되지 않는다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

4. 결 론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정된 것) 제61조(어업조정 등에 관한 명령) ① 행정관청은 어업단속, 위생관리, 유통질서의 유지나 어업조정을 위하여 필요하면 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다.

2.근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지

제97조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제41조 제1항부터 제3항까지, 제42조 또는 제57조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 수산업을 경영한 자

3.제34조 제1항 제2호 또는 제3호(제49조 제1항에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 어업의 제한·정지 또는 어선의 계류 처분을 위반한 자

4.제66조를 위반하여 수산동식물을 포획·채취하거나 양식한 자

수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제15조(조업금지구역) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하면 수산업법 제41조에 따른 어업의 종류별로 조업금지구역을 정할 수 있다.

② 제1항에 따른 어업의 종류별 조업금지구역의 지정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제65조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제15조에 따른 조업금지구역에서 어업을 한 자

수산업법 시행령(2010. 4. 20. 대통령령 제22127호로 개정되어, 2010. 10. 13. 대통령령 제22441호로 개정되기 전의 것)

제40조(근해어업의 조업구역과 허가정수) ① 법 제61조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 근해어업의 조업구역과 허가정수는 별표 3과 같다. 다만, 외국(국제기구를 포함한다)과의 어업협정 등에 따라 특정어업이 금지되어 그 특정어업에 종사하던 자를 다른 어업에 종사하게 하기 위하여 어업의 허가를 하는 경우와 외국의 관할 수역(국제기구에서 정하는 수역을 포함한다)에서 입어가 허용되는 경우에는 허가정수의 제한을 받지 아니한다.

[별표 3]

비 고

1.쌍끌이대형저인망어업과 서남해구쌍끌이중형저인망어업의 허가어선 중 1척이 침몰된 경우에는 어선을 복구하거나 건조할 때까지 외끌이로 조업할 수 있다.

2.부산광역시ㆍ울산광역시ㆍ경상남도 연해 및 전라남도 연해에서 조업하는 잠수기어업의 공동조업구역 지정과 공동조업구역별 조업척수의 범위는 경상남도 하동군 금남면 가인포감부터 금남면 대도 서단을 거쳐 남해군 고현면 행기섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 설천면 개구리섬 북단을 거쳐 남해대교 남단에 이르는 선, 경상남도 남해군 남현 홍현리 가천 최남단으로부터 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 전라남도 여수시 수정동 오동도등대를 직선으로 연결한 선과 오동도 등대부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각 등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점을 거쳐 섬진강 하구의 전라남도와 경상남도의 도 경계를 차례대로 연결한 선 안의 해역을 전라남도 및 경상남도와 부산광역시에서 허가받은 잠수기어선의 공동조업구역(부도와 같다)으로 하되, 구역별 조업척수는 다음과 같이 한다.

가. 경상남도 남해대교 남단으로부터 남해군 설천면 개구리섬 북단과 하동군 금남면 장도 남단 및 남해군 고현면 행기섬 북단을 거쳐 남해군 고현면 덕산말을 차례대로 연결한 구역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척 범위와 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 30척 범위에서 조업할 수 있다.

나. 경상남도 남해군 남면 홍현리 가천 최남단과 전라남도 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단을 직선으로 연결하는 중간점으로부터 여수시 돌산읍 우두리 상동 동단과 여수시 수정동 오동도 등대를 직선으로 연결한 선과 오동도 등대로부터 여수시 낙포동 사포리 낙포각 등대 동단에 이르는 해안선을 거쳐 낙포각 등대 동단으로부터 경상남도 남해군 서면 염해 서단에 이르는 직선의 중간점에 이르는 전라남도 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 52척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.

다. 가목과 나목의 조업구역을 제외한 공동조업구역선 안의 해역에서는 전라남도지사가 지정하는 30척과 경상남도지사가 부산광역시장과 협의하여 지정하는 17척까지만 조업할 수 있다.