나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제조치를 취하지 않으므로서 손해가 증대된 경우의 과실상계.

나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자 이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 제지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제배치를 취하지 않으므로서 손해가 증대되었다면 채권자에게도 과실이 있다 할 것이므로 그 과실상계를 해야 한다.

원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

이 부분에 관한 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 본건 제3자이의소의 2심에서 그 대리인인 변호사 김종숙에게 지급하였다는 착수금과 사례금 도합 15만원의 배상청구를 배척하는 이유로서 갑2호증(판결)에 의하면 원고는 위 제3자이의 사건의 2심 소송행위를 위 변호사에게 위임한 사실은 인정할 수 있어도 그 착수금과 사례금의 지급에 관한 입증이 없으므로 원고의 청구는 이유없다라고 설시하고 있다. 그러나 기록(219장)에 의하면 원고 대리인은 원심에서 위 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인 소외 1을 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 증거신청을 각하하여 놓고 그 입증이 없다고 하였으니 이는 필경 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있다.

동 2점을 보건대,

기록을 검토하면 피고가 본건 가처분의 집행으로 인해서 원고는 재산상 손해외의 정신적 고통도 받을 것이라고 예견하였다는 동 어떤 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는이상 원고의 정신적 손해는 본건 재산상 손해의 배상으로 인해서 동시에 전보되었다고 하는 원판결에는 소론과 같은 사정이 있다하여 그 결론이 달라진다거나 또는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.

동 3점을 보건대,

원심은 원고가 소외 2로부터 매수 경영중인 본건 연탄공장에 대하여 위 소외 2의 채권자인 피고가 사용금지가처분의 집행을 한 까닭에 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 67.1.26 1심에서 위 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행이 선언이 있었으므로 설사 그 판결에 흠이 있다 할지라도 원고는 이로써 집행정지 등 그 해제조치를 취하고 연탄제조를 할 수 있었음에도 불구하고, 그 2심 승소 확정판결로 그해 12.31 그 가처분이 해제될 때까지 오랫동안 만연 방치한 사실을 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 사실관계가 그렇다면 이는 원고의 과실로서 이것 때문에 그 집행으로 인해서 발생한 본건 원고의 손해가 증대되었다고 할 수 있으므로 이와같은 취지하에서 나온 원심의 과실상계 판단도 정당하고, 원판결에는 아무 위법이 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.

다음 피고의 상고이유를 보건대,

기록을 검토하여도 원판결에는 채증법칙을 어긴 허물이 있다던가 또는 증인 소외 3의 증언이 위증이라고 볼 재료를 발견할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난 공격하는 논지는 채택할수 없다.

그러므로 원판결중 변호사 보수금에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 원, 피고의 각 상고를 배척하되 이부분에 관한 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.