2. 승계참가인의 항소와 당심에서 확장된 청구 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 피고의 가지급물반환신청을 기각한다.

4. 가지급물반환신청비용을 포함한 소송총비용은 이를 5분하여 그 3은 승계참가인의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

피고는 승계참가인에게 금 3,198,327,200원 및 이에 대하여 1993. 12. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(승계참가인은 당심에서 청구취지를 확장하였다.)

2. 항소취지

가. 승계참가인

제1심 판결 중 승계참가인의 패소부분을 취소한다. 피고는 승계참가인에게 금 959,968,200원 및 이에 대하여 2003. 3. 13.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 대한 승계참가인의 청구를 기각한다.

3. 가지급물반환신청취지

승계참가인은 피고에게 가지급물반환으로 금 245,674,520원 및 이에 대한 2003. 10. 30.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제 1, 2호증 갑제3호증의 1, 2, 3(을 1, 2, 3과 같다), 4, 갑제4, 5, 6, 7, 8, 9, 13호증, 을제4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 35, 36호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 참가인, 소외 1의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고의 어업권 취득과 양식장 시설공사의 개시

원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고 한다)는 1993. 5. 19. 강화군수로부터 ‘어장위치 및 면적 : 인천 강화군 화도면 내리 지선(지선) 75,000㎡, 양식물 종류 숭어, 어업기간 : 1993. 5. 19.부터 2003. 5. 18.까지’로 정하여 수산업법 제8조 에 의한 제2종 축제식 양식어업면허(강화양식 어업면허 제32호)를 받은 후, 1993. 10.경 양식장 시설공사를 시작하였다.

나. 원고의 양식장 시설공사 중단 경위

(1) 피고군은 1992.경부터 관내 관광지 개발사업을 공영개발사업 형식으로 추진하여 오던 중, 1993. 10. 25. 건설부 장관이 ‘매립목적 : 상업시설 및 주차장 부지 등의 조성, 매립장소 및 면적 : 강화군 화도면 내리 1825 일대의 지선(지선) 공유수면 50만㎡’로 된 공유수면매립기본계획을 건설부 고시 제1993-395호로 고시하였는데, 원고의 위 양식어업 면허지역은 위 매립장소에 편입되었다.

(2) 이에 1993. 11.경 피고군 건설과장 소외 2와 수산과장 소외 3이 원고에게, 원고가 위와 같이 양식어업 면허를 받아 양식장 시설공사 중이던 지역이 피고군이 추진하는 공영개발사업 계획에 기한 공유수면매립사업지구 내에 편입되었으니 공사를 중단해 달라고 요청하면서, 공사를 중단하면 원고로 하여금 다른 지역에서 양식업을 할 수 있도록 어업면허를 주고 또한 그 동안 원고가 투입한 공사비에 대하여도 적절한 보상을 하겠다고 약속하였다.

(3) 원고는 1993. 12. 1. 피고군의 공사중단 요구에 따라 기성고 비율 30% 상태에서 공사를 중단한 후, 원고가 적절하다고 생각되는 다른 지역을 지정하여 그 곳에 어업면허를 신청하였는데, 피고군은 면허를 내 주지 않으면서 적절한 보상을 하겠다는 약속만 하였다.

(4) 그런데, 피고군은 위 보상 약속과는 다르게 1994. 5. 23. 원고에게 어업개시 일자(1994. 5. 18.)가 도과하였으므로 1994. 11. 30.까지 양식장 시설공사를 완료하여야 하고, 만약 위 기간 내에 영업개시를 하지 못할 경우에는 수산업법 등 관계법령에 의하여 과태료를 부과하거나 어업면허를 취소할 수 있다는 취지의 공문을 보내 왔고, 같은 해 8. 4.에도 같은 취지의 공문을 보내 왔다.

(5) 이에 원고는 1994. 11. 11. 신도건설 주식회사와 사이에, 축제식 양어장시설 토목공사에 관하여 공사대금 423,000,000원, 선급금 127,000,000원, 공사기간 1994. 11. 13.부터 1995. 2. 15.까지로 하는 도급계약을 체결하고, 신도건설 주식회사에게 같은 해 11. 12. 선급금으로 55,000,000원을 지급하면서 양식장 시설공사를 재개하였다.

(6) 그런데, 피고군은 1994. 12. 1. 다시 원고에게 원고의 어업권 지역이 공영개발사업 계획 지구내에 편입됨에 따라 향후 공유수면매립사업이 개시되면 관련 손실보상법규에 따라 보상 여부가 검토될 것으로 예상되고, 원고가 양식장 시설공사를 계속할 경우에 많은 손실발생이 우려되므로 현시점에서 즉시 양식장 시설공사를 중단하라고 행정지도를 하였다.

(7) 그러나, 원고는 공사를 갑자기 중단하게 되면 조수에 의하여 이미 시공한 양식장 시설이 대부분 유실될 우려가 있고, 또한 피고군의 위와 같이 일관성 없는 행정지도에 따를 수 없다고 하면서 공사를 계속 진행하였는데, 피고군 건설과 소속 공무원인 소외 4는 1994. 12. 26. 양식장 시설공사 현장을 방문하여 포크레인 6대가 투입되어 있고, 공사현장 상황이 같은 해 12. 1. 현재 보다 후포배수문 앞 공유수면선상에 길이 100m, 폭 3-4m, 높이 1.5m 정도의 성토작업이 진행되었음을 확인한 후, 다시 1995. 1. 3. 원고에게 ‘양식장 시설공사를 즉시 중단하도록 여러 차례 행정지도를 하였음에도 공사를 계속 진행하고 있는데, 피고군의 행정지도 이후에 시행된 공사부분은 향후 보상협의시에 보상대상에서 제외될 수 있고, 원고가 피고군의 행정지도에 따르지 아니한 채, 계속 공사를 진행할 경우에는 공공사업추진을 위하여 부득히 원고의 위 어업면허를 철회할 수 있다’는 내용의 공문을 보내면서 재차 원고에게 양식장 시설공사의 중단을 요구하였다.

(8) 이에 원고는 위 양식장 시설공사를 중단하였다.

(9) 피고군은 원고가 공사를 중단한 후 1995. 12. 27. 경상대학교 수산대학 부설 해양산업연구 소장 소외 5 교수에게 위 공유수면매립사업에 따른 어업손실액 조사를 의뢰하였고, 원고는 위 손실액 평가에 따른 적절한 보상을 기대하고 있었는데, 그 후 피고군은 1996. 5. 23.경 평가결과가 나왔음에도 그에 따른 손실보상을 미루었고, 원고는 그 무렵부터 1998. 2. 말경까지 피고군 보상 담당자를 여러 차례 찾아가 보상을 요구하였으나 조금만 기다려 달라는 답변만을 들었을 뿐이었다.

다. 피고군의 공유수면매립사업 추진실태

(1) 한편, 피고군의 공유수면매립기본계획은 앞서 본 바와 같이 1993. 10. 13. 확정·고시되었으며, 1994. 2. 23. 공유수면매립기본설계에 착수하여, 1994. 9. 16. 환경영향평가 초안설명회 개최 등의 과정을 거쳐 1994. 11. 10. 공유수면매립면허신청을 하였다.

(2) 그 후 피고군은 1995. 8. 26. 인천광역시로부터 공유수면매립면허를 승인받은 후 같은 해 12. 5. 주식회사 남원건설엔지니어링과 사이에 공유수면매립사업 실시설계용역 계약을 체결하고, 1996. 5. 23. 위와 같이 공유수면매립사업에 따른 어업손실액 조사를 완료하였으며, 1996. 12. 23. 강화군 내리 외포지구의 공유수면 매립사업 중 ‘상업시설 및 주차장 부지 조성 사업’에 관하여 일반 투자 희망자를 공모하는 공고한 후 1997. 2. 28. 공유수면매립공사 실시계획인가를 받았으나, 위 공고에 따른 일반 투자 희망자 공모에 실패하였다.

(3) 피고군은 다시 1997. 10. 24. 경향신문을 통하여 1998. 초부터 매립사업에 착수하겠다는 취지를 보도하는 등 사업추진을 위하여 다시 노력하였으나 실패하였고, 1998. 2.경에 이르러 시공업체를 선정하지도 못한 상태에서 공유수면 매립면허기간까지 도과하게 되었다.

(4) 그 후 피고군은 1998. 4. 29. 공유수면매립기본계획을 변경하여 원고의 어업면허지역을 공유수면매립지에서 제외하였다.

(5) 한편, 피고군은 1998. 3. 20.과 4. 6. 원고에게 ‘원고의 어업권 및 시설에 대한 보상문제는 관련부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라’는 취지의 공문을 보낸 후, 같은 해 4. 30.에 이르러 ‘원고의 어업권은 현재 유효하고, 원고가 면허를 받은 지역은 피고군의 공유수면 매립계획구역에서 제외되었으므로 향후 어장시설공사를 재개할 수 있으며, 어업권 및 시설보상은 관계법령에 의하여 보상할 수 없다’는 취지의 공문을 보냈다.

(6) 그 후 피고군은 1998. 9. 12. 원고에게 어업권행사 개시 통보를 하면서 ‘1999. 4. 28.까지 어업을 개시하여야 하며, 만약 위 기한내에 어업을 개시하지 못할 경우 관계법령에 의거 과태료 등 불이익 처분을 받게 된다’는 취지의 공문을 보냈다.

라. 채권의 양도

원고는 이 사건 소송이 제1심에서 계속 중인 2003. 1. 9. 피고군에 대한 이 사건 손해배상채권을 승계참가인에게 양도하고, 같은 날 피고군에게 채권양도 사실을 통지하였다.

2. 손해배상책임의 발생

가. 당사자의 주장

승계참가인은, 피고의 위법한 행정지도로 말미암아 정당한 어업면허를 가진 원고가 어업면허를 취득한 1993. 5. 19.부터, 또는 피고군에서 공사중단 요청을 한 1993. 11.경부터, 피고군이 원고에게 어업권행사 개시 통보를 하면서 개시기한으로 지정한 1999. 4. 28.까지 실질적인 어업권을 행사하지 못하였으므로, 피고군은 원고에게 위 기간 동안 어업권의 정지에 준한 손해배상을 하여 줄 의무가 있고, 따라서 원고로부터 위 권리를 양수받은 승계참가인에게 위 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고군은, 원고가 피고군의 정당한 행정지도에 따라 자발적으로 양식장 시설공사를 중단하고 어업권을 행사하지 않은 것이므로 비록 위 행정지도로 인하여 손해가 발생하였다고 하더라도 이를 배상할 책임이 없다는 취지의 주장을 한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 피고군이 시행하려고 한 위 개발사업의 근거법률인 구 공유수면매립법(1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 은 공유수면매립면허를 받은 사업자는 해당 공유수면에 관한 권리자에게 손실을 미칠 공사에 착수하기 전에 미리 관계법령에 따른 손실보상금을 지급하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다는 내용의 사전보상원칙을 규정하고 있고, 여기서 보상을 받을 공유수면에 관한 권리자에는 원고와 같은 어업권자가 포함되며, 한편 행정지도라 함은 행정주체가 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 권고 등과 같은 비강제적인 수단을 사용하여 상대방의 임의적 협력에 의하여 그 의도하는 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 비권력적 행정활동으로서 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하거나, 행정지도에 따르지 아니하였다는 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니되고( 행정절차법 제48조 제1항 , 제2항 ), 이러한 행정지도의 임의성 및 불이익조치금지의 원칙에 위반하여 행하여진 행정지도는 위법한 행정작용이 되므로 그로 인하여 손해를 입은 상대방은 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다 할 것이다.

(2) 위 기초사실에서 본 바와 같이 원고가 1993. 5. 19. 피고군으로부터 축제식 양식어업면허를 받고 1993. 10.경 양식장 시설공사에 착수하여 공사를 시행하고 있다가 피고군으로부터 원고의 위 양식어업면허 지역이 공유수면매립사업지구 내에 편입되었음을 이유로 공사중단의 요구와 적절한 보상약속을 받았고, 원고는 피고군의 위 행정지도를 신뢰하여 그에 따라 공사를 중단하고 적절한 보상을 기대하고 있던 중, 피고군으로부터 다시 양식장시설공사 재개 요구를 받고, 그에 따라 양식장 시설공사를 재개하여 진행하였으나 그 진행 도중에 또다시 양식장 시설공사 중단을 요구하는 행정지도를 받았고, 원고가 피고군의 위와 같은 행정지도에 따르지 아니한 채 계속 공사를 진행하자, 피고군이 1995. 1. 3.경 다시 원고에게 원고가 피고군의 공사 중단 행정지도에 따르지 아니할 경우에는 불이익한 조치를 할 수도 있다는 취지의 공문을 보냈다.

(3) 사실관계가 위와 같다면, 피고군이 1995. 1. 3.이전에 행한 위 각 행정지도는 원고의 임의적 협력을 얻어 행정목적을 달성하려고 하는 비권력적 작용으로서 강제성을 띤 것이 아니나 1995. 1. 3.에 행한 행정지도는 그에 따를 의사가 없는 원고에게 이를 부당하게 강요하는 것으로서 행정절차법 제48조 소정의 행정지도의 한계를 일탈한 위법한 행정지도에 해당하여 불법행위를 구성하므로, 피고군은 위 1995. 1. 3.부터 원고가 피고군으로부터 원고의 어업권은 현재 유효하고 향후 어장시설공사를 재개할 수 있으나 어업권 및 시설보상은 할 수 없다는 취지의 통보를 받은 1998. 4. 30.까지 실질적으로 어업권을 행사할 수 없게 됨에 따라 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로, 원고로부터 이 사건 손해배상청구권을 양도받은 승계참가인에게 위 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

3. 어업권침해로 인한 손해배상 청구 부분에 대한 판단

가. 어업권침해로 인한 손해배상 범위에 관한 일반적 기준

(1) 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면에서 면허어업을 영위하던 어민들에게 피해를 입힐 수 있는 공유수면매립공사를 시행함으로써 어민들이 더 이상 면허어업을 영위하지 못하는 손해를 입게 된 경우에는 어업면허가 취소 또는 정지되는 등의 처분을 받았을 때 손실을 입은 자에 대하여 보상의무를 규정하고 있는 관계법령을 유추적용하여 그 손해를 배상하여야 할 것이다.

(2) 이 사건에서, 피고가 비록 공유수면매립공사를 실제로 시행하지는 아니하였더라도, 원고는 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 1995. 1. 3.부터 1998. 4. 30.까지 실질적으로 어업권을 행사할 수 없게 되는 손해를 입었으므로, 원고가 입은 손해액은 결국 피고군이 위 기간 동안 공유수면매립공사를 실제로 시행하면서 원고에게 위 축제식 양식어업권에 대하여 관계법령에 따라 정당하게 보상하였을 경우 지급받을 수 있는 손실보상금 상당액이라 할 것이다.

나. 어업권침해로 인한 손해배상액 산정의 방법

(1) 어업권침해와 보상기준에 관한 규정

(가) 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5,131호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항 , 제81조 , 같은 법 시행령(1995. 7. 14. 대통령령 제14,735호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 에 의하면, 시·도지사는 공익사업상 필요할 경우 어업권을 제한·정지·취소할 수 있으며, 그 처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

(나) 이 사건에서, 원고는 피고군의 1995. 1. 3.자 위법한 행정지도일로부터 원고가 피고군으로부터 원고의 어업권은 현재 유효하고 향후 어장시설공사를 재개할 수 있으나 어업권 및 시설보상은 할 수 없다는 취지의 통보를 받은 1998. 4. 30.까지 자신의 어업권과 관련한 아무런 행위를 할 수 없었다고 할 것인데, 피고군은 원고의 어업면허를 취소하거나, 어업면허를 제한하는 등의 처분을 하지 아니한 채 원고에게 공유수면매립사업을 이유로 원고의 축제식 숭어양식장 시설 공사를 중단하도록 하여 결과적으로 어업을 하지 못하도록 함으로써, 실질적으로는 어업권이 정지된 것과 같은 결과를 초래하였으므로, 어업권이 정지된 경우의 보상액 관련 규정을 유추적용하여 배상액을 산정하여야 할 것이다.

(2) 손해배상액 산정의 방법

(가) 원고가 피고군의 1995. 1. 3.자 위법한 행정지도에 의한 불법행위로 인하여 입은 이 사건 손해배상액은 위법한 행정지도가 있었던 1995. 1. 3. 당시 시행되던 위 구 수산업법 및 같은 법 시행령에 의하여 산정한다.

(나) 위 구 수산업법 시행령 제62조 제1항 1의 나.목 에 의하면 어업권이 정지된 경우에 손실보상액은 ‘평년수익액×정지기간+시설물 등 또는 양식물의 이전·수거등에 소요되는 손실액+어업의 정지기간 중에 발생하는 통상의 고정적 경비(다만, 어업권이 취소되었거나 어업권의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 경우에 관한 규정에 의한 보상액을 초과할 수 없다)’가 된다고 할 것인데, 이 경우 ‘평년수익액’이란 위 시행령 제2항 에서 평균연간어획량을 처분 당시의 시가로 환산한 금액에서 평년어업경비를 공제한 금액을, ‘평년어업경비’란 각종 세금, 판매수수료, 인건비(자가노임을 포함한다), 어선·어구 및 시설보수비, 연료비 또는 전기사용료, 식량비, 어상자대금, 종묘대금 등 어업경영에 필요한 경비를 말한다고 규정하고 있고, 제10항 에서 ‘어업실적이 없어 평년 수익액을 산출할 수 없는 경우에는 인근의 동종어업의 실적을 기준으로 하여 산출한 금액의 50%로 하여 각각 산출한다’고 규정하고 있다.

(다) 여기서 ‘어업실적이 없어 평년수익액을 산출할 수 없는 경우’란 일반적으로 면허어업 시설을 완료한 후 아직 어업생산을 시작하지 아니한 경우나 어업생산을 시작하였지만 1년 동안의 어업실적이 나오지 아니한 상태에서 어업권이 소멸된 경우 등을 가리킨다 할 것인데, 이 사건에서 원고는 1995. 1. 3. 이전에는 어업면허를 받아 양식장 시설공사에 착수하였을 뿐이고, 1995. 1. 3. 이후로는 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 어업면허에 따른 어업권을 행사하지 아니하여 아무런 어업실적이 없으므로, 위 제10항 에 규정된 ‘어업실적이 없어 평년수익액을 산출할 수 없는 경우’에 해당하거나 이에 준하는 경우에 해당하여 인근의 동종어업의 실적을 기준으로 하여 산출한 금액의 50%의 범위 내에서 손해배상액을 산정할 수밖에 없다고 할 것이다.

(3) 당사자의 주장에 대한 판단

(가) 승계참가인은, 1996. 12. 31. 대통령령 제15,241호에 개정된 수산업법 시행령에 의하여 위 제10항 이 삭제되고 그 대신 신설된 별표4( 제62조 관련)에서 ‘어업별손실액의 산출방법 및 산출기준 등에 의한 어업별손실액의 산출에 대한 예외’로서 타인의 불법행위 등 어업을 불가능하게 하는 정당한 사유가 없음에도 불구하고 어업실적이 전혀 없는 경우에는 어업의 면허에 따르는 인지세·등록세 등 제반 경비와 어선·어구 또는 시설물의 매각이나 이전에 따르는 손실액을 보상하도록 규정하고 있는 등의 취지에 비추어, 위 제10항 은 정당한 사유 없이 어업생산실적이 없는 경우를 전제로 한 규정으로 해석된다고 할 것인데, 이 사건의 경우 원고는 어업면허를 받고 양식장 시설공사를 진행하는 과정에서 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 시설공사를 중단하게 된 이상, 원고가 어업실적이 없는 것은 정당한 사유로 인하여 타의에 의해 정상적인 양식어업이 불가능하였기 때문이라 할 것이므로, 정상적인 시설조건에서 자의적으로 양식어업을 하지 아니하여 어업실적이 없는 경우에 적용되는 위 제10항 의 규정은 그 적용을 배제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 위 개정된 수산업법 시행령에서 위 제10항 이 삭제되고, 그 대신 신설된 별표4( 제62조 관련)에서 ‘어업별손실액의 산출방법 및 산출기준 등에 의한 어업별손실액의 산출에 대한 예외’로서 ‘다음 각 호의 1에 해당하는 정당한 사유가 없음에도 불구하고 어업실적이 전혀 없는 경우에는 어업의 면허에 따르는 인지세·등록세 등 제반 경비와 어선·어구 또는 시설물의 매각이나 이전에 따르는 손실액’을 보상하도록 규정하고, 다음 각 호에서 ‘1. 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 와 제35조 제8호 ( 제34조 제1항 제1호 내지 제5호 에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 면허·허가 또는 신고한 어업의 처분으로 어업실적이 없는 경우. 다만, 법 제81조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 보상대상에서 제외되는 법 제34조 제1항 제1호 내지 제3호 ( 제45조 제1항 및 제2항 의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 해당하는 사유로 인하여 허가 또는 신고한 어업이 제한되는 경우를 제외한다. 2. 기타 법 제30조 의 규정에 의한 휴업, 태풍피해복구 등 정당한 사유가 있는 경우’를 규정하고 있는 바, 위 개정된 수산업법 시행령은 피고의 불법행위 당시 시행중인 법령이 아닐뿐더러, 개정법령의 취지는 수산업법 제34조 , 제35조 에 규정한 ‘공익상 필요에 의한 면허어업의 제한, 취소’ 또는 같은 법 제30조 에 규정한 ‘천재·지변 그 밖의 부득이한 사유’에 해당되는 경우에는 위 ‘어업별 손실액의 산출방법 및 산출기준 등에 의한 어업별 손실액 산출에 관한 예외’ 규정을 적용하지 않는다고 것이고, 이 사건의 경우 원고는 어업면허를 받고 양식장 시설공사를 진행하는 과정에서 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 시설공사를 중단하게 된 것으로, 위 개정된 수산업법 시행령에서 규정하는 다음 각 호 소정의 정당한 사유에도 해당되지 아니하며, 그밖에 위 개정된 수산업법 시행령을 소급적용할 만한 별다른 사유도 없으므로, 위 제10항 의 적용을 배제하여야 한다는 취지의 승계참가인의 주장은 이유 없다.

(나) 피고군은, 어업권이 정지된 경우란 현실적으로 행사 중인 어업권이 정지되는 때를 전제로 하는 것이고, 피고군이 추진하던 공유수면매립공사가 시행되면 면허받은 공유수면이 함께 매립되어 어차피 원고의 어업권은 소멸될 수밖에 없었으므로, 어업권이 소멸되는 것을 전제로 배상액을 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 불법행위 당시인 1995. 1. 3. 당시 시행중인 위 구 수산업법 시행령 제62조 제1항 1의 가.목 에 의하면 ‘어업권이 취소되었거나 어업권의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 경우 : 평년수익액÷연리×0.8+어선·어구 또는 시설물의 잔존가액’, 나.목 에 의하면 ‘어업권이 정지된 경우 : 평년수익액×정지기간+시설물 등 또는 양 식물의 이전·수거 등에 소요되는 손실액+어업의 정지기간 중에 발생하는 통상의 고정적 경비. 다만, 가목 의 규정에 의한 보상액을 초과할 수 없다’고 규정하고 있어, 1995. 1. 3. 당시의 연리를 적용하면(1995년도 서울특별시에 본점을 둔 시중은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율, 즉 9~10%를 적용하는 경우), 승계참가인이 구하는 기간 동안 어업권이 정지된 경우의 보상액이 어업권이 소멸된 경우의 보상액을 초과하지 아니함이 계산상 명백하므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다. 구체적 손해배상액의 산정

(1) 기초사실

아래 각 사실은 당심 감정인 소외 5의 어업손실액 산출에 관한 감정결과(인근의 동종어업의 실적을 기준으로 하여 산출), 위 소외 5에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(가) 평균연간어획량의 추정

숭어양식장의 평균연간어획량을 추정하는 방법은 ① 사육지의 생산가능면적에 단위 면적당 생산량을 곱하여 산출하는 방법, ② 생산가능면적에 단위면적당 종묘 방양량 및 숭어의 생존율과 출하시 평균체중을 각 곱하여 산출하는 방법 등이 있는데, 이 사건 양식장의 경우 피고가 위법한 행정지도를 한 1995. 1. 3.까지 숭어를 한 번도 생산하지 못하였으므로 위 각 방법에 의하여 각각 연간생산량을 추정한 다음, 이를 산술평균하여 최종적인 평균연간어획량을 정하기로 한다.

그런데 원고가 어업면허 신청시 제출한 사업계획서 및 토지이용계획도에 의하면, 이 사건 양식장의 면허면적 75,000㎡ 중 수질관리를 위하여 설치하여야 할 저수지의 면적 23,808㎡ 및 부대시설 면적 23,363㎡ 등을 제외한 실제 생산가능면적은 27,829㎡이므로, 위 생산가능면적을 기준으로, 단위면적당 생산량에 의한 평균연간어획량을 산출하면 27,829㎡ × 0.935/㎡ = 26.020kg, 종묘 방양량에 의한 평균연간어획량을 산출하면 27,829㎡ × 11미/㎡ × 85g/1미 × 0.9 = 23,418kg으로 추정되고, 이를 산술평균한 결과 평균연간어획량은 24,719kg{=(26,020kg+23,418kg)/2}이 된다.

(나) 평균연간판매단가의 산출

1) 한편, 판매단가는 앞서 본 바와 같이 위 구 수산업법 시행령 제62조 제2항 에 따르면 처분 당시의 시가로 규정되어 있는데, 여기서의 처분 당시란 수산물을 처분하는 시점 즉 판매시점을 의미하는 것이 아니라, 피고군이 원고의 위 어업면허에 대하여 위법한 행정지도를 한 시점을 의미한다.

2) 그러므로 앞서 본 사실관계에 의하면 피고군이 위법한 행정지도를 한 1995. 1. 3.을 기준으로 하여 판매단가를 정하여야 할 것이나, 당심 감정인 소외 5의 감정결과가 1996년을 기준으로 계산하고 있고, 위 감정인이 감정 당시 참고한 이 사건 양식장 인근 어장의 숭어양식이 1996년경부터 이루어졌고 그 이전에 인근 지역에서 숭어양식을 시작하였다고 볼 만한 자료도 없으며, 이 사건 손해배상액 산정의 기초가 되는 어업권 정지기간이 1995년부터 1998년까지 수년간에 걸쳐 있는 점, 앞에서 본 평균연간어획량과 뒤에서 살펴볼 평년어업경비 등에 있어서도 어느 시점을 특정하여 산출한 것인지는 명확하지 않고, 실제 판매단가를 1996년을 기준으로 계산을 하였을 경우 그 결과에 있어 어획물의 판매단가의 상승에 따른 생산액의 증가 등 손해배상금이 높게 산정될 요소로 작용하는 면이 있기는 하지만, 한편 인건비, 유류비 등 어업경비의 증가 등으로 인하여 손해배상금이 낮게 산정될 요소로 작용할 수도 있다고 할 것이어서, 위와 같이 판매단가의 산정시 가격 기준시점을 늦추는 것이 손해배상금의 액수를 현저히 감소 또는 증가시킨다고 보기 어려우므로, 당심 감정인의 감정결과에 따라 1996년도를 기준으로 판매단가를 정하기로 한다.

3) 이 사건 양식장 인근 지역의 숭어양식은 1996년 이후부터 이루어졌고, 양식어업자들의 판매실태(유통경로)를 보면 중간 상인들이 활어차를 이용하여 양식장에서 와서 구입해가는 것이 주류를 이루고, 어업생산자가 직접 수협에 위판하거나 도매시장에 직접 판매하는 경우는 거의 없어서, 그 당시의 양식산 숭어의 판매 가격에 대한 자료를 얻기 어려운 실정이다. 한편, 강화군 내의 수산물이 인근 지역인 경기도와 서울 등지에서 판매되는 경우가 많으므로, 경기도와 서울특별시 농수산물공사의 1996년도 숭어 판매단가를 산술평균하여 평균연간판매단가를 산출하면 8,282원{=(10,544+6,020)/2}이 된다.

(다) 평년어업경비의 산출

위 구 수산업법 시행령 제62조 제2항 에서 ‘어업경비라 함은 각종 세금, 판매수수료, 인건비(자가노임을 포함한다), 어선·어구 및 시설보수비, 연료비 또는 전기사용료, 식량비, 어상자대금, 종묘대금 등 어업경영에 필효한 경비를 말한다’고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위 규정은 일반적인 어업에 적용되는 항목으로 구성되어 있으므로, 이 사건 양식장에서의 평년어업경비는 ‘생산관리비, 인건비, 감가상각비, 판매관리비 및 기타잡비’ 등 5개 항목을 기준으로 하되, 여기에 숭어채포비와 기타 비용 항목을 추가하는 방법으로 평년어업경비를 산출하면 다음과 같다.

(2) 추정 평년수익액 산출

평균연간어획량을 평균연간판매단가로 환산한 금액에서 평년어업경비를 공제한 추정 평년수익액은 62,978,000원(=24,719kg×8,282원-141,744,000원, 계산의 편의상 1,000원 미만 버림)이 된다.

(3) 소멸시효 주장

피고는, 지방재정법 제69조 제2항 에 의하면 지방자치단체에 대한 금전채권의 소멸시효는 5년이므로 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 5년이 경과한 기간에 대한 어업권침해로 인한 손해배상 청구 부분은 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 원고가 2000. 3. 2. 이 사건 소송을 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 소 제기일인 2000. 3. 2.로부터 역산하여 5년이 경과한 1995. 1. 3.부터 같은 해 3. 1.까지 58일간의 어업권 침해로 인한 손해배상청구 부분은 불법행위를 한 날로부터 5년이 경과하여 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

승계참가인은, 피고군이 원고에게 1998. 3. 20. 및 같은 해 4. 6. ‘원고의 어업권 및 시설에 대한 보상문제는 관련부서와의 협의 및 상급기관의 질의, 전문기관의 자료에 의하여 처리해야 하므로 처리기간이 지연됨을 양지하여 달라’는 취지의 공문을 보낸바 있으므로, 1998. 4. 6.부터 소멸시효가 진행된다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사유만으로는 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 발생하였다거나, 채무자가 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없으므로, 승계참가인의 위 주장은 이유 없다.

(4) 피고가 배상하여야 할 손해배상액

앞서 본 바와 같이, 원고는 어업면허를 취득하여 양식장 시설공사를 진행하는 도중에 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 시설공사를 중단하게 된 것으로, 시설물 등 또는 양식물의 이전·수거 등에 소요되는 비용, 어업의 정지기간 중에 발생하는 통상의 고정적 경비 등을 지출할 여지가 없어 이 부분의 비용 가산을 제외하면, 결국 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상금은 위 소멸시효가 완성된 이후인 1995. 3. 2.부터 1998. 4. 30.까지 3년 60일간에 대하여 인근의 동종어업의 실적을 기준으로 하여 산출한 어업손실보상액의 50%에 해당하는 99,643,273원{=62,978,000원 × (3+60/365) × 50%, 원미만 버림, 이하 같다)이 된다.

4. 공사비 상당 손해배상청구에 대한 판단

한편, 위에서 인정한 바와 같이 피고의 어업권침해로 인하여 원고가 입게 된 손해액은 원고의 어업권이 사실상 정지된 때의 평년수익액에 정지기간을 곱하여 산정한 것으로 이 사건 양식장내 시설물에 대한 평가가 제외되어 있고, 갑제5호증의 1, 3, 4, 7, 을제12, 13, 14, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 어업면허를 취득하여 이 사건 양식장 시설공사를 진행하면서 공사비 등으로 합계 124,325,480원을 지출하였는데, 피고군의 위법한 행정지도로 인하여 시설공사를 중단하는 바람에 해수로 침수되어 현재는 시설물이 완전히 유실된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 공사비 상당에 해당하는 손해배상금 124,325,480원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만, 양식장이 유실된 시기를 특정할 수 없으므로, 계산의 편의상 1995. 3. 2. 이후 부분에 한하여 지연손해금의 지급을 명한다).

승계참가인은, 원고가 이 사건 양식장 시설공사를 진행하면서 공사비로 위 금원 이외에 추가로 92,120,000원을 지출하였다고 주장하나, 갑제5호증의 2, 5, 6, 갑제11호증의 각 기재 및 제1심 증인 참가인의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 승계참가인의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고는 승계참가인에게 위 손해배상금 223,968,753원(어업권침해로 인한 손해액 99,643,273원 + 공사비 상당의 손해액 124,325,480원) 및 이에 대하여 1995. 3. 2.부터 피고가 손해배상의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2006. 2. 8.까지는 민법에 정한 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 피고로 하여금 승계참가인에게 위 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 승계참가인의 청구를 기각하며, 승계참가인의 항소와 당심에서 확정된 청구 및 피고의 나머지 항소를 각 기각하고, 한편 피고의 가지급물반환신청은 승계참가인이 제1심 판결 후 2003. 10. 30. 지급받은 300,000,000원이 당심에서 인용하는 원고의 승소금액[원금 223,968,753원 및 이에 대한 1995. 3. 2.부터 2003. 10. 30.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 97,042,899원{223,968,753원×0.05×(8+243/365)} 등 합계 321,011,652원] 범위 내로서 제1심의 가집행선고가 실효되지 아니하여 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.