원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 소유의 제주시 (주소 생략) 도로 1014.2㎡의 일부인 18.5㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 지방재정법 소정의 공유재산이고, 그 지상에 건축된 원고 소유의 건물부분 4.8㎡(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)은 불법시설물에 해당하여 원고는 같은 법 제85조 에 의거한 피고의 철거명령에 따를 의무가 있지만 철거대집행의 계고처분은 그 철거불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한하여 허용되는 것이라고 판시한 다음, 원고의 이 사건 토지의 점유가 일반 공중의 자유통행권을 현실적·구체적으로 침해하고 있다거나 인접지에 대한 현실적·구체적 방해를 주고 있다고 보기 어려워 원고의 이 사건 건물에 대한 철거불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고 할 수 없다는 이유로 피고가 같은 법 제85조 에 의거하여 한 이 사건 건물에 대한 철거대집행의 계고처분은 위법하다고 판단하였다.

그러나 지방재정법 제85조 에 의하면 그 제1항 에서 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한이 지방자치단체의 장에게 부여되었고, 그 제2항 에서는 제1항 에 의하여 강제철거를 시키는 경우에 행정대집행법 제3조 내지 제6조 를 준용한다고 규정되어 있을 뿐 같은 법 제2조 의 준용은 없으므로 같은 조에 규정된 대집행의 요건은 필요 없는 것으로 해석함이 지방재정법 제85조 의 입법취지에 맞는 해석이라 할 것이다 ( 대법원 1973. 10. 23. 선고 72누175 판결 참조).

그럼에도 원심은 지방재정법 제85조 에 의거한 철거대집행의 계고처분을 함에 있어 행정대집행법 제2조 에 규정된 '그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때'라는 요건이 필요하다는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물의 경우는 위 요건에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 이 사건 계고처분이 위법하다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 지방재정법 제85조 에 의거한 대집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 상고이유에는 이 점에 관한 주장도 포함되어 있는 것으로 보이므로 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.