[2] 부당이득으로 금전과 유사한 대체물을 취득한 경우, 그 소비 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되는지 여부(적극)

[2] 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되고, 그 취득한 것이 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있는 금전과 유사한 대체물인 경우에도 마찬가지다.

1. 원고(반소피고)의 상고이유 제1점에 대하여

상법 제15조 에 의하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 그가 수여받은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 개개의 행위에 대하여 영업주로부터 별도의 수권이 필요 없으나, 어떠한 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는가는 당해 영업의 규모와 성격, 거래행위의 형태 및 계속 반복 여부, 사용인의 직책명, 전체적인 업무분장 등 여러 사정을 고려해서 거래통념에 따라 객관적으로 판단하여야 한다.

원심은 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 소외인이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 영업부분에 관한 부분적 포괄적 상업사용인이라고 볼 여지가 있으나, 피고의 영업팀장으로서 피고의 물품을 피고가 정한 가격에 판매하는데 대한 포괄적인 대리권이 있을 뿐 피고를 기망하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 다량의 물품을 무상으로 공급하는 거래를 할 권한까지 가진다고 할 수 없고, 달리 피고로부터 그와 같은 권한을 위임받았음을 인정할 아무런 증거도 없다고 판단하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 1994. 11.경부터 피고로부터 비디오폰 등 각종 통신기기를 공급받아 왔는데, 1999. 10.경부터는 피고의 영업부직원인 소외인을 통하여서만 피고와 거래를 하면서 원고가 매월 수시로 소외인에게 물품을 주문하여 이를 공급받고 다음 달 초에 소외인이 원고에게 공급한 물품의 종류와 수량 및 대금을 기재한 피고의 거래원장을 제시하면 원고가 이를 확인한 후 그 대금을 현금 또는 어음 등으로 결제하는 방식으로 거래를 하여 온 사실, 그런데 소외인은 2000년경 원고에게 물품대금을 선불로 지급하여 주면 구입 수량의 일정비율을 무상으로 공급하여 주겠다고 제의하였고, 원고가 이를 승낙하여 그 무렵부터 원고와 소외인 사이에 수시로 무상거래를 수반한 선급금 거래가 이루어져 온 사실, 이러한 거래방식에 따라 소외인이 원고에게 제시한 거래 원장에는 유상거래 내역만이 기재되고 무상공급분은 포함되지 아니하였고 다만 세금계산서는 무상공급 수량이 포함된 전체 공급물량에 대한 것이 교부된 사실, 소외인은 당초 피고의 영업부 주임으로 원고에 대한 영업을 담당하였는데 원고와의 거래량이 늘어남에 따라 2002년 계장을 거쳐 2003년경 팀장으로 승진한 사실, 피고는 2000년경부터 2003. 5.경까지 사이에 이루어진 이러한 방식의 거래에 대하여 별다른 이의를 제기한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리를 이러한 사실관계에 비추어 보면, 소외인은 피고의 영업부직원으로서 주임, 계장 및 팀장이라는 이름으로 원고와 계속하여 거래를 하여 오면서 물품의 공급과 대금의 회수 등을 전담하여 온 점에서 상법 제15조 소정의 영업의 특정된 사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인으로 봄이 타당하고 그 업무의 범위 속에는 판매계약을 체결하고, 상품 및 대금을 수수, 감액하며, 지급을 유예하는 등 상품매매에 수반해서 발생하는 모든 영업상의 행위에 대해 영업주를 대리하는 권한이 포함된다고 할 수 있어 소외인이 원고에게 선급금거래의 방식으로 물품을 무상으로 공급하는 이 사건 거래를 할 권한까지 가지는 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 상업사용인의 부분적 포괄대리권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(덧붙여 원심이 상업사용인의 부분적 포괄대리권과 관련한 원·피고의 나머지 주장에 대하여도 필요한 심리를 하지 아니하였음을 지적해 둔다).

이 점을 지적한 원고의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심이 그 판시 증거들만으로는 피고가 원고에게 2000. 1.부터 2003. 6.까지 공급한 물품대금 중 아직 지급받지 못하였다고 주장하는 1,377,637,640원이 정당한 물품공급계약에 따라 공급된 물품에 대한 것임에도 원고가 그 대금을 지급하지 아니하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 판단은 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 상고이유로 주장하는 심리미진 및 증명책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2, 3점에 대하여

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되고 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 참조), 그 취득한 것이 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있는 금전과 유사한 대체물인 경우에도 마찬가지다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 인정된 판시사정에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 원고가 무상공급분을 판매함으로써 피고 주장의 공급가액에 상당하는 이익을 취득하여 그 이익이 현존하고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그 밖에 원고가 그로 인하여 어느 정도의 경제적 효과를 취득하였고 그 이득이 얼마나 현존하는지에 관한 아무런 주장·입증이 없다고 하여 피고의 반소청구 중 선택적 청구 부분을 배척하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 피고로부터 비디오폰을 비롯한 각종 통신제품을 매수하여 중간도매상과 소비자 등에게 판매하는 것을 업으로 하고 있고, 이 사건 거래대상인 비디오폰 등은 곧바로 금전으로 환가될 예정으로 되어 있어 금전 유사의 대체물로 볼 수 있는 점, 소외인이 원고에게 선급금거래의 방식으로 물품을 무상으로 공급한 거래기간이 특정되어 있고 또한 유상 및 무상공급분을 포함한 총 거래량 및 거래금액이 특정불가능하지는 않은 점, 소외인은 업무상 배임 피의사건에 대한 경찰조사에서 위 기간 동안 원고에게 거래액의 10~20%를 무상으로 제공한 사실이 있다고 진술하고 있는 점, 서울동부지방법원 2007. 6. 8. 선고 2006고합189 판결 은 소외인이 2000. 6. 15.경부터 2003. 5. 29.경까지 사이에 위와 같은 무상거래를 통하여 피고에게 97회에 걸쳐 합계 947,100,000원의 재산상 손해를 가하였다고 인정하고 있는 점 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 무상공급분을 판매함으로써 얻은 이득이 얼마나 현존하는지에 관하여 아무런 주장·입증이 없다고 할 수는 없고, 원고가 취득한 비디오폰을 비롯한 각종 통신제품은 그 성질상 계속적으로 반복하여 거래되는 물품으로서 곧바로 판매되어 환가될 수 있는 금전과 유사한 대체물로 볼 수 있어 그 이득이 현존하는 것으로 추정된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원고가 법률상 원인 없이 취득한 이익과 그 이익의 현존 여부 등에 관하여 좀 더 심리하지 아니하고 만연히 주장·입장이 없다고 판단한 원심판결에는 이익의 현존 여부 등에 관한 법리를 오해함과 동시에 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다. 이 점에 한하여 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 청구 및 반소청구 중 선택적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.