나. 관여재판관의 과반수인 5인이 이유를 달리하나 결론에 있어 각하의견이어서 심판청구를 각하한 사례

(가) 정부에 의하여 국회의 권한이 침해가 된 때에, 국회가 권한쟁의심판을 청구하는 점에 관하여 다수의원이 찬성하지 아니함으로써 국회의 의결을 거칠 수 없는 경우에는, 침해된 국회의 권한을 회복하고자 하는 소수의원에게도 권한쟁의심판을 통하여 국회의 권한을 회복시킬 수 있는 기회를 주어야만 할 것이다. 그러나 위와 같이 국회의 부분기관에게 국회를 위한 ‘제3자소송담당’을 허용하는 것은 소수자를 보호하기 위한 것이므로, 일정 수 이상의 소수의원이나 소수의원으로 구성된 교섭단체에게만 국회를 위하여 권한쟁의심판을 청구할 적격이 인정되는 것이지, 재적의원 과반수를 이루는 다수의원이나 그들 의원으로 구성된 교섭단체의 경우에는 그들 스스로 국회의 의결을 거쳐 침해된 국회의 권한을 회복하기 위한 방법을 강구할 수 있으므로, 이들에게까지 굳이 법률에 규정되어 있지도 아니한 ‘제3자소송담당’을 허용할 필요성은 없는 것이다.

(나) 국회의원이 국회에서 심의·표결권한을 행사하는 것은 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이에서만 직접적인 법적 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회 이외의 다른 국가기관과 사이에서는 아무런 직접적인 법적 연관성을 가지지 아니하므로, 대통령이 국회의 동의를 얻지 아니하고 국무총리서리를 임명한 행위가 국회에 대한 관계에서 국무총리

의 임명에 관한 국회의 동의권한을 침해한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 국회의원인 청구인들과의 관계에서 국무총리 임명동의안에 관한 청구인들의 심의·표결권한의 행사를 불가능하게 하거나 방해함으로써 그 권한을 침해할 가능성이 있다고 볼 수 없다.

(2) 재판관 조승형, 재판관 고중석의 의견

(가) 대통령이 헌법에 정한 바에 따라 국회에 국무총리 임명동의요청을 한 다음 국회가 그 사정으로 임명동의안을 처리해 주지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에 국무총리서리를 임명한 것은, 대통령이 국회에 국무총리 임명동의안을 제출하지 않거나 그 동의안이 부결된 상태에서 국무총리서리를 임명한 경우와는 달리, 실질적으로 국회의 동의를 얻어야 할 국무총리를 임명한 것이 아니라 그 명칭이나 형식에 관계없이 행정부 구성권자인 대통령이 헌법 제87조 제1항, 정부조직법 제23조에 따라 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에 국무위원을 임명하여 국무총리 직무대행자를 지명할 수 있는 것에 준하여 국회가 임명동의안을 의결할 때까지 한시적으로 국무총리 직무대행자를 임명한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 임명절차에 하자가 있다고 하더라도 이 사건 국무총리서리 임명행위가 직접적으로 헌법 제86조 제1항에 의한 국회의 국무총리 임명동의권이나 그 임명동의안에 관한 청구인들의 심의・표결권을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(나) 국가기관 상호간의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호・유지하고자 하는 제도이다. 그런데 이 사건의 경우 국회는 대통령이 이미 국회에 제출한 국무총리 임명동의안에 대한 표결을 하여 가부를 결정할 수 있는 상태에 있고 특히 청구인들은 국회의 다수당인 한나라당 소속 국회의원들로서 그들만으로도 국무총리 임명동의안에 대한 가부를 결정하여 분쟁을 스스로 해결할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고, 그 동의안에 대한 의결절차를 마치지

도 아니한 채 미리 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 청구한 것이므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

(3) 재판관 정경식, 신창언의 의견

헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관 내의 각급 기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 볼 수 밖에 없다. 그러므로 국회의 경우 현행 권한쟁의심판제도하에서는 국가기관으로서의 국회만이 당사자로 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고, 국회의 구성원이나 국회내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체 등이 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.

나. 이 사건에 대하여는 ① 재판관 김용준의 각하의견, ② 재판관 조승형, 재판관 고중석의 각하의견, ③ 재판관 정경식, 재판관 신창언의 각하의견, ④ 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 인용의견, ⑤재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다.

재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 반대의견

가. (1) 국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이므로, 헌법 제86조 제1항에 규정된 국무총리 임명에 대한 국회의 동의권한은 그 속성상 필연적으로 국무총리 임명동의안에 대한 국회의원들의 표결권한을 내포하고 있다. 그렇다면 청구인들은 국회를 구성하는 국회의원으로서 이 사건 임명처분으로 국무총리 임명에 관한 국회의 동의권한 및 자신들의 국무총리 임명동의안에 대한 표결권한을 동시에 침해받았다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 자격이 있다.

(2) 청구인들이 다수당의 구성원으로서 스스로 이 사건 임명동의안을 처리할 수 있는지의 여부는 이미 행해진 이 사건 임명처분이 청구인들의 권한을 침해하였는지의 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 청구인들이 장차 이 사건 임명동의안을 부결시켜 청구외 김종필을 국무총리로 재

직하지 못하게 할 수 있다고 하더라도 그것과는 별도로 이 사건 임명처분에 의한 권한침해를 다툴 이익이 있다.

나. (1) 헌법 제86조 제1항은 “국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.”고 명시하여 대통령이 국무총리를 임명함에 있어서는 “반드시 사전에” 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 있다. 이는 법문상 다른 해석의 여지없이 분명하고, 이에 더하여 헌법이 국무총리의 임명에 관하여 규정하고 있는 국회동의제도의 취지를 고려하여 보면 국무총리 임명은 대통령의 단독행위에 국회가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여하는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 국회의 동의는 국무총리 임명에 있어 불가결한 본질적 요건으로서 대통령이 국회의 동의 없이 국무총리를 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배되고, 이러한 법리는 국무총리 대신 국무총리“서리”라는 이름으로 임명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다.

(2) 정부조직법 제23조는 국무총리가 “사고”로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 직무대행자가 국무총리의 직무를 대행하도록 하고 있는데, 여기서의 “사고”는 국무총리가 직무를 행할 수 없는 일반적인 경우 즉, “사고”와 “궐위”를 포괄하는 넓은 개념으로 해석하는 것이 타당하다. 이 사건의 경우 국무총리의 사퇴로 인하여 국무총리의 직무를 수행할 사람이 없어 국정공백이 우려되었다면 정부조직법에 따라 국무총리 직무대행자를 지명함으로써 이 사건 임명동의안의 처리시까지 국정공백을 방지할 수도 있었다. 이와 같이 국무총리 직무대행체제가 법적으로 완비되어 있어 헌법에 위반함이 없이도 국정공백을 방지할 수 있음에도 불구하고 헌법상, 법률상의 근거가 전혀 없는 국무총리서리를 임명하였으므로 이를 국정공백의 방지라는 명분으로 정당화할 수 없다.

재판관 이영모의 반대의견

가. 국무총리의 궐위는 대통령으로 하여금 새 행정부 구성을 할 수 없게 하고 있는데도 헌법은 궐위된 국무총리의 직무를 누가, 어떤 방법으로 수행하는지에 관하여 아무런 규정을 하지 않고 있다. 헌법제정자는 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못하였고, 이러한 헌법규정의 흠때문에 대통령의 국무총리서리 임명이 헌법에 합치되는지 여

부는 해석에 의하여 가려볼 수 밖에 없다. 그런데 이 사건의 경우와 같은 조건을 갖춘 특수한 경우에 한하여 대통령은 국무총리 임명동의안을 국회가 표결할 때까지 예외적으로 서리를 임명하여 총리직을 수행하게 할 수 있고, 대통령의 이 국무총리서리 임명행위는 헌법 제86조 제1항의 흠을 보충하는 합리적인 해석범위내의 행위이므로 헌법상의 정당성이 있다.

나. 정부조직법 제23조에는 국무총리가 ‘사고’로 직무를 수행할 수 없는 경우에 직무대행을 하는 규정을 두고 있을 뿐, ‘궐위’된 경우에 관한 규정은 없다. ‘사고’와 ‘궐위’의 개념은 대통령(헌법 제71조), 국회의장(국회법 제12조, 제16조), 대법원장(법원조직법 제13조 제3항), 헌법재판소장(헌법재판소법 제12조 제4항)의 경우에 이를 구분하여 규정하고 있으므로 사고의 개념에 궐위를 포함시키는 해석론은 옳다고 볼 수 없다. 신임 대통령의 취임으로 국무총리와 국무위원은 모두 사직서를 제출한 상태이고 국회는 국무총리 임명동의안을 처리하지 못하고 있는 경우에 사직서를 제출한 종전의 국무총리가 총리의 직무를 수행하거나 국무위원이 그 직무를 대행하여야만 헌법과 정부조직법의 관계조항에 부합한다는 견해는, 현실과 실질적인 면을 도외시한 것이다.

헌법재판소법 제2조 제4호, 제61조, 제62조 제1항 제1호

행정소송법 제3조 제4호, 제45조

국회법 제93조, 제109조, 제112조 제5항

정부조직법 제23조, 제26조

1997. 7. 16. 96헌라2 , 판례집 9-2, 154

1998. 6. 25. 94헌라1 , 공보 28, 104

대리인 변호사　이백수 외 18인

복대리인 변호사　정기호 외 1인

피청구인　대통령

대리인　김중권

변호사　이석형 외 1인

법무법인 가람(담당변호사　이건개)

법무법인 빛고을(담당변호사　박찬주)

가. 사건의 개요

1997. 12. 18. 실시된 제15대 대통령선거에서 당선된 피청구인은 1998. 2. 25. 대통령직에 취임하면서, 같은 날 청구외 김종필에 대한 국무총리 임명동의안 등을 국회에 송부하였다. 청구외 국회의장은 같은 날 14:00 위 임명동의안 등을 처리하기 위하여 회기를 위 같은 날부터 같은 해 3. 2.까지로 하여 제189회 임시국회를 소집하였으나, 한나라당 의원들의 불참으로 개회되지 못하였고, 임시국회는 그 후로도 여·야의 대립으로 계속 공전되었다.

그러다가 1998. 3. 2. 15:21경 여·야 의원들이 출석한 가운데 제189회 국회 임시회 제1차 본회의가 개의되어, 국회의장은 같은 날 15:44경 ‘국무총리(김종필) 임명동의의 건’을 상정하였고, 곧이어 국회법 제112조 제5항에 따라 무기명투표방식에 의하여 국회의원들의 투표가 시작되었다. 그러나 15:50경부터 새정치국민회의와 자유민주연합 소속 국회의원들은 한나라당 소속 의원들이 백지투표를 하고 있다고 주장하면서 투표용지 교부대와 투표함을 가로막는 등 투표를 방해하였고, 이에 따라 투표의 계속진행을 주장하는 한나라당 소속 의원들과, 투표의 중지 혹은 재투표를 요구하는 새정치국민회의 및 자유민주연합 소속 의원들과 사이에 회의장 곳곳에서 말다툼과 몸싸움이 벌어져 투표의 진행이 곤란할 정도로 회의장이 소란스럽게 되었다. 국회의장은 16:05경 정회를 선포하였다가, 16:08경 회의의 속개를 선언하였으나 16:21경과 16:24경 다시 투표가 중단되는 등 정상적인 투표진행이 이루어지지 않았다. 같은 날 22:00경 국회의장실에서 상황의 타개를 위하여 위 3당의 총무회담이 개최되었으나 합의가 결렬되었다. 국회의장은 22:40경 본회의장에 돌아와 투표를 마치지 아니한 의원들에게 23:00까지 투표할 것을 종용하였으나 투표의 속개는 무산되었고, 같은 날 자정이 경과됨에 따라 회의는 자동 산회되고, 제189회 임시국회의 회기도 종료되었다. 그 후 여·야 대표의원 명의의 투표함 등 보전신청에 의하여 그 때까지 201명의 국회의원들(한나라당 소속 155명, 새정치국민회의 소속 40명, 국민신당 소속 6명)이 투표를 마친 투표함 등이 봉인처리되었다.

이 사건 임명동의안의 처리가 위와 같이 무산되자

피청구인은 1998. 3. 2. 당시까지 국무총리로 재직중이던 청구외 고건으로부터 행정각부의 장에 대한 임명제청을 받은 다음, 위 고건의 국무총리직 사표를 수리하고, 같은 달 3. 위 임명제청에 따라 행정각부의 장을 임명하면서, 동시에 김종필을 국무총리서리로 임명(이하 이를 ‘이 사건 임명처분’이라 한다)하였다.

이에 한나라당 소속 국회의원인 청구인들은 같은 달 10. 피청구인이 위와 같이 국회의 동의를 받지 아니하고 김종필을 국무총리서리로 임명한 이 사건 임명처분이 주위적으로는 국무총리 임명에 관한 국회 또는 청구인들의 동의권한을, 예비적으로는 국무총리 임명동의안에 관한 청구인들의 심의·표결권한을 각 침해하였다고 주장하면서, 그 권한침해의 확인과 아울러 이 사건 임명처분의 무효확인을 구하는 이 사건 심판청구를 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 (1) 피청구인이 1998. 3. 3. 국회의 동의를 받지 아니하고 김종필을 국무총리서리로 임명한 이 사건 임명처분이, 주위적으로, 국회 또는 국회의원인 청구인들의 국무총리 임명에 관한 동의권한을 침해하였는지 여부, (2) 만약 그렇지 않다면, 예비적으로, 이 사건 임명처분이 청구인들의 국무총리 임명동의안에 관한 심의·표결권한을 침해하였는지 여부 및 (3) 그로 인하여 이 사건 임명처분이 무효인지 여부이다.

2. 청구인들과 피청구인의 주장 요지

가. 청구인들의 주장

(1) 국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따른 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관이므로, 국가기관 상호간의 권한쟁의에서 당사자가 될 수 있다.

(2) 국회의 국무총리 임명에 대한 동의는 사전적 동의를 의미하는바, 이는 대통령의 독주를 견제하고 국무총리의 국정운영에 대한 민주적 정당성을 부여해 주며, 국무총리로 하여금 국회의 신임을 배경으로 강력한 집행을 추진할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 국회의 동의 없이 국무총리서리를 임명한 피청구인의 처분은 헌법에 위배된다.

(3) 합의체기관인 국회의 권한행사는 국회의원의 절차참여 형태로 이루어지고, 그에 의해 결집된 의사가 외부로 표출되는 것이므로 국회의 권한을 구성원인 국회의원 개개인의 권한과 별개의 것으로 볼 수 없다. 따라서 국회의 동의 없이 국무총리서리를 임명한 이 사건 임명처분은 국회의 동의권한 뿐만 아니라 국회의원들인 청구인들의 동의권한을 침해한 것이다.

(4) 소수파인 야당 국회의원이 집권여당 및 정부를 견제하고 통제할 수 있도록 하기 위하여서는, 국회의 동의권한이 침해당한 경우 그 구성원인 국회의원도 국회의 의사에 반하지 아니하는 한 독자적으로 침해행위 배제를 청구할 수 있다고 해석하여야 한다.

(5) 국무총리 임명에 대한 동의권한은 국회의 권한으로서 개개의 국회의원들은 그 침해를 이유로 한 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 한다면, 예비적으로, 국무총리 임명동의안을 처리함에 있어서 의사를 결집하는 과정에 참여할 수 있는 국회의원 개개인의 권한, 즉 청구인들의 심의·표결권한이 이 사건 임명처분에 의하여 침해되었다고 할 수 있다.

(6) 여당 국회의원들에 의한 투표방해행위로 사실상 국회의 재소집 또는 재투표가 불가능한 실정에서 피청구인이 다음 회기까지 기다리지 아니하고 국무총리서리를 임명한 것은 명백히 청구인들의 권한을 침해하는 것이고, 국회가 그 후 중지된 투표절차를 진행하지 아니하고 있는 것과 대통령에 의한 이 사건 권한침해행위와는 별개의 문제이다.

(7) 과거 국회의 동의없이 국무총리서리를 임명하였던 것은 성문법에 명백히 위배된 위헌적인 정치적 선례로서, 헌법재판의 법원(法源)으로서의 헌법적 관행에 해당하지 않는다.

(8) 정부조직법 제12조 및 제23조 소정의 ‘사고’는 궐위를 포함하는 개념이어서 국무총리 임명동의안이 처리되지 아니하고 있는 기간 동안에는 그 권한대행자가 국무총리의 권한을 행사하면 되므로 이 사건 국무총리서리 임명은 부득이한 것이 아니다.

(9) 여당측의 투표방해행위로 인하여 이 사건 국무총리 임명동의안 처리가 무산되었음에도 불구하고 이를 이유로 여당의 총재인 피청구인이 국무총리서리를 임명한 것은 부당한 처분이다.

나. 피청구인의 주장

(1) 국회의원은 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호 소정의 권한쟁의심판청구를 할 수 있는 헌법기관이 아니므로, 국회의원인 청구인들이 제기한 이 사건 권한쟁의심판청구는 부적법하다.

(2) 국무총리 임명동의 권한은 국회의 권한이지 국회의원의 권한이 아니므로, 피청구인의 이 사건 임명처분으로 인하여 청구인들의 권한이 침해된 것이 없다. 한편 국회의원들 또는 국회 교섭단체 등 구성기관의 집합이 국회 자체를 의미하는 것은 아니므로 과반수 국회의원들의 집단적 의사를 국회의 의사로 볼 수 없다. 따라서 국회의 결의를 거치지 아니한 이상, 과반수

국회의원들인 청구인들이 제기한 이 사건 권한쟁의심판청구를 국회가 제기한 것으로 볼 수는 없다.

(3) 권한쟁의심판을 포함한 헌법소송에 있어서 명문의 규정이 없는 한 제3자 소송담당은 인정되지 아니하므로 국회의 기관에 불과한 청구인들이 국회를 위하여 소송을 제기할 수 없다. 소수야당을 보호한다는 의미는 국회의 의사결정과정에서 다수여당에 대한 관계에서 소수야당의 권한을 보장한다는 것이지 국회의 외부기관과의 관계에서 그 권한을 독자적으로 보장하여야 한다는 것은 아니므로 국회의원인 청구인들에게 제3자 소송담당을 인정할 필요가 없다.

(4) 피청구인의 이 사건 임명처분에 의하여 권한침해가 있다고 가정하더라도 국회 스스로 국무총리 임명동의안을 처리함으로써 그 권한침해를 배제할 수 있다고 할 것인바, 다수당인 한나라당 소속 국회의원들로서 위와 같이 스스로 권한침해를 배제할 수 있는 청구인들이 제기한 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다.

(5) 국무총리서리를 임명하는 것은 헌정사상 18회에 걸쳐 행해진 헌법적 관행이므로 피청구인의 이 사건 국무총리서리 임명행위는 헌법적 관행에 따른 것으로서 적법한 것이다.

(6) 대통령에 관한 헌법규정, 국회의장, 헌법재판소장, 대법원장에 관한 각 법률규정에 사고와 궐위의 개념을 명백히 구분하고 있는 바와 같이 우리나라 법체계에서 사고와 궐위는 엄격하게 구분되는 개념인바, 정부조직법에는 국무총리 궐위시에 관한 대행규정이 없고, 일반적으로 서리제도는 법정대리의 하나로서 인정되는 것이므로, 국무총리 궐위시의 국정공백을 막기 위하여 국무총리서리를 임명하는 것은 정당하다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 헌법상 국무총리가 궐위되거나 사고로 직무를 수행할 수 없는 때의 대리방법에 관하여 아무런 규정이 없으므로, 대통령이 정부조직법에 따른 국무총리직무대행자를 배제하고 국무총리서리를 임명한 것이 정부조직법위반은 될 수 있어도 바로 헌법위반이 되는 것은 아니다.

(7) 국무총리 임명동의안을 국회에 제출한 후 국회에서 임명동의안의 처리를 지연하거나 처리가 불가능한 기간 동안 또는 전쟁 등 긴급사태가 발생하였을 경우에 한하여 잠정적, 한시적으로 국무총리서리를 임명하는 것은 헌법제정의 이념에 부합한다. 또한 대통령인 피청구인이 국무총리 임명에 관한 국회의 동의를 얻고자 하는 의사를 가지고 있고, 그에 따라 임명동의를 요청하는 절차를 이행한 이상 임명동의절차가 완료하기까지 국정공백을 메우기 위하여 국무총리서리를 임명

하는 것은 정당하다.

(8) 국회의 귀책사유로 인하여 국무총리 임명동의절차가 지연되는 경우 국정공백을 방지하기 위하여 국무총리서리를 임명하는 것은 헌법정신에 부합하고, 헌법현실상 불가피한 것인데, 국회가 임명동의안 처리를 지연함으로써 오히려 피청구인의 행정부 구성권을 침해하고 있는 이 사건에 있어서 청구인들이 국무총리서리 임명의 위법을 주장하는 것은 권한남용에 해당한다.

(9) 헌법재판소장과 대법원장은 행정부와 독립된 최고기관으로서 그 임명 또는 구성에 있어서 대통령과 국회의 공동적 참여가 필수적인데 반하여, 국무총리와 감사원장은 대통령의 보좌기관이고 그 임명은 대통령의 행정부 구성권의 본질적 요소 중 하나이므로 그 임명에 대한 국회의 동의는 소극적인 거부권으로서 대통령의 임명권에 대한 제한의 하나이지 임명에 정당성을 갖추기 위한 본질적인 요소는 아니다.

(10) 국민에 의해 선출된 대통령에게도 민주적 정당성이 있으므로 국무총리 임명에 있어서 국회의 동의를 받지 않는다고 하여 민주적 정당성이 없어지는 것은 아니다. 또한 김종필을 국무총리로 임명하는 것은 제15대 대통령선거에서 국민들에 의해 동의를 얻은 것이므로 국회는 이 사건 임명동의안에 찬성하여야 할뿐만 아니라, 정권교체에 따른 대통령의 새로운 정부구성에 협조하여야 한다.

3. 판　단

가. 재판관 김용준의 의견

(1) 주청구에 대한 판단

(가) 헌법재판소는 96헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판청구사건에 관하여 1997. 7. 16.에 선고한 결정에서 “헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 제도”라고 판시함으로써(판례집 9-2, 154, 163), 권한쟁의심판은 다른 기관이나 방법에 의한 분쟁해결이 불가능한 경우에 비로소 할 수 있는 최후적인 수단이라는 점을 밝힌 바 있다.

(나) 헌법 제86조 제1항은 “국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.”고 규정하고 있으므로, 국무총리의 임명에 관한 동의권한은 국회에 속하는 것임이 분명하다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 국회의

국무총리 임명동의권한이 침해되었다고 하는 경우에는 국회가 당사자가 되어 국회의 이름으로 권한쟁의심판을 청구하는 것이 원칙이다. 다만, 국회의 권한이 침해되었음에도 불구하고 국회가 권한쟁의심판을 청구하지 않고 있는 경우에, 국회의 부분기관이라고 할 수 있는 개개의 국회의원이나 교섭단체가 국회를 위하여 이른바 ‘제3자소송담당’의 한 형태로서 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지의 여부가 문제로 제기될 수 있다.

오늘날의 의회주의제도하에서는, 정부와 의회사이의 고전적인 형식적 권력분립은 한편으로는 정부 및 이를 지지하는 집권여당과 다른 한편으로는 야당 사이의 실질적인 권력분립으로 전환되었다. 그러므로 정부의 독주나 다수당의 횡포를 막고, 의회의 정부통제기능과 의회의 고유권한을 지키는 몫은 소수당의 권리이자 의무로 남게 되었다. 이러한 권력분립 상황에서 정부에 의하여 국회의 권한이 침해가 된 때에, 국회가 권한쟁의심판을 청구하는 점에 관하여 다수의원이 찬성하지 아니함으로써 국회의 의결을 거칠 수 없는 경우에는, 침해된 국회의 권한을 회복하고자 하는 소수의원에게도 권한쟁의심판을 통하여 국회의 권한을 회복시킬 수 있는 기회를 주어야만 할 것이다.

그러나 위와 같이 국회의 부분기관에게 국회를 위한 ‘제3자소송담당’을 허용하는 것은 소수자를 보호하기 위한 것이므로, 일정 수 이상의 소수의원이나 소수의원으로 구성된 교섭단체에게만 국회를 위하여 권한쟁의심판을 청구할 적격이 인정되는 것이지, 재적의원 과반수를 이루는 다수의원이나 그들 의원으로 구성된 교섭단체의 경우에는 그들 스스로 국회의 의결을 거쳐 침해된 국회의 권한을 회복하기 위한 방법을 강구할 수 있으므로, 이들에게까지 굳이 법률에 규정되어 있지도 아니한 ‘제3자소송담당’을 허용할 필요성은 없는 것이다.

(다) 청구인들은 국회의원 자격으로 이 사건 권한쟁의심판청구를 하고 있는바, 관계증거들과 기록에 의하면 청구인들 150인은 재적의원 과반수를 가진 정당의 소속의원으로서 청구인들 자신만으로 재적의원 과반수를 이루고 있음이 명백하므로, 청구인들에게는 국회를 위하여 이 사건과 같은 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 당사자적격이 없다고 할 것이다.

(라) 결국 청구인들의 이 사건 주청구는 당사자적격을 가지지 아니한 국가기관이 한 부적법한 것이므로, 이를 각하하여야 할 것이다.

(2) 예비적 청구에 대한 판단

(가) 헌법재판소법 제61조 제2항에 의하면 권한쟁의

심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이다.

(나) 국회가 헌법 제86조 제1항에 따라서 국무총리의 임명에 관한 동의권한을 행사하는 경우에, 국회의원은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 따라서 국무총리 임명동의안에 대하여 심의·표결할 권한을 가진다. 그러나 국회의원이 국회에서 이와 같은 심의·표결권한을 행사하는 것은 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이에서만 직접적인 법적 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회 이외의 다른 국가기관과 사이에서는 아무런 직접적인 법적 연관성을 가지지 아니하는 것이다.

(다) 그렇다면 피청구인 대통령이 국회의 동의를 얻지 아니하고 국무총리서리를 임명한 행위가 국회에 대한 관계에서 국무총리의 임명에 관한 국회의 동의권한을 침해한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 국회의원인 청구인들과의 관계에서 국무총리 임명동의안에 관한 청구인들의 심의·표결권한의 행사를 불가능하게 하거나 방해함으로써 그 권한을 침해할 가능성이 있다고 볼 수는 없으므로, 청구인들의 예비적 청구도 부적법한 것으로서 이를 각하하여야 할 것이다.

나. 재판관 조승형, 재판관 고중석의 의견

(1) 헌법재판소법 제61조 제1항에 의하면 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항에 의하면 권한쟁의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있다.

따라서 국회의원인 청구인들이 국회의 구성원으로서 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 국회와 대통령 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있고, 대통령의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 국회의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우이어야 한다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 참조).

(2) 그런데 이 사건에서 문제된 피청구인의 처분은 피청구인이 대통령으로 취임한 직후 헌법 제86조 제1

항에 따라 김종필에 대한 국무총리 임명동의안을 국회에 제출하였으나, 국회가 그 내부사정으로 이를 처리하지 못한 채 폐회되자 부득이 국회에 동의요청을 한 김종필로 하여금 국무총리 직무를 대행하게 하기 위하여 국무총리 서리로 임명한 것이다.

이와 같이 대통령이 헌법에 정한 바에 따라 국회에 국무총리 임명동의요청을 한 다음 국회가 그 사정으로 임명동의안을 처리해 주지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에 국무총리서리를 임명한 것은 대통령이 국회에 국무총리 임명동의안을 제출하지 않거나 그 동의안이 부결된 상태에서 국무총리서리를 임명한 경우와는 달리 실질적으로 국회의 동의를 얻어야 할 국무총리를 임명한 것이 아니라 그 명칭이나 형식에 관계없이 행정부 구성권자인 대통령이 헌법 제87조 제1항, 정부조직법 제23조에 따라 국무총리가 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에 국무위원을 임명하여 국무총리 직무대행자를 지명할 수 있는 것에 준(準)하여 국회가 임명동의안을 의결할 때까지 한시적으로 국무총리 직무대행자를 임명한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 임명절차에 하자가 있다고 하더라도 이 사건 국무총리서리 임명행위가 직접적으로 헌법 제86조 제1항에 의한 국회의 국무총리 임명동의권이나 그 임명동의안에 관한 청구인들의 심의・표결권을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 뿐만 아니라 청구인들이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 권리보호이익도 없다.

국가기관상호간의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호・유지하고자 하는 제도인 것이다(헌재 1997. 7. 16. 96헌라2 , 판례집 9-2, 154 참조).

그런데 이 사건의 경우 국회는 대통령이 이미 국회에 제출한 국무총리 임명동의안에 대한 표결을 하여 가부를 결정할 수 있는 상태에 있고 특히 청구인들은 국회의 다수당인 한나라당 소속 국회의원들로서 그들만으로도 국무총리 임명동의안에 대한 가부를 결정하여 분쟁을 스스로 해결할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고 그 동의안에 대한 의결절차를 마치지도 아니한 채 미리 헌법재판소에 권한쟁의 심판을 청구한 것이므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 권리보호이익이 없다.

(4) 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

다. 재판관 정경식, 재판관 신창언의 의견

우리는 국회의원이 대통령이나 국회의장을 상대로 적법하게 권한쟁의심판을 청구할 수 없다고 본다.

(1) 우리는 이미 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의사건인 1995. 2. 23. 선고, 90헌라1 결정에서 국회의원이나 국회내의 교섭단체는 권한쟁의심판의 청구인이 될 수 없다는 견해를 자세히 밝혔고(판례집 7-1, 140), 그후 1997. 7. 16. 선고, 96헌라2 결정에서도 일관하여 위 견해를 유지하면서 현행 권한쟁의심판제도상의 입법의 미비를 지적한 바 있는데(판례집 9-2, 154, 166- 168), 그 요지는 다음과 같다.

(가) 헌법 제111조 제1항 제4호는 헌법재판소의 관장사항의 하나로서 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판”을 규정하고 있으며, 위 규정에 의한 권한쟁의심판제도는 공권력을 행사하는 국가기관이나 지방자치단체와 다른 국가기관 또는 지방자치단체 사이에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우 헌법재판소가 이를 심판하여 그 권한과 의무의 한계를 명확히 함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법질서를 보호하려는 제도이다. 그리고 위 헌법규정에 근거하여 헌법재판소법 제61조는 “① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법과 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 권한쟁의심판의 청구사유를 규정하고 있으며, 권한쟁의심판의 종류를 규정한 제62조는 제1항 제1호에서 “국가기관 상호간의 권한쟁의심판”을 “국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판”이라고 열거하고 있다.

(나) 위와 같은 권한쟁의심판제도의 목적에 비추어 볼 때 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 “국가기관 상호간의 권한쟁의”는 우리 헌법이 국민주권주의와 권력분립의 원칙에 따라 주권자인 국민으로부터 나온 국가권력을 나누어 상호 견제와 균형을 유지하도록 권한을 분배한 대등한 권력행사기관 사이의 권한에 관한 다툼

을 의미한다고 할 것이므로, 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호가 “국가기관 상호간의 권한쟁의심판”을 “국회, 정부, 법원 및 중앙선거관리위원회 상호간의 권한쟁의심판”이라고 규정한 것은 국가의 입법권, 행정권 및 사법권을 행사하는 국가기관인 국회, 정부 및 법원과 선거관리사무를 담당하는 중앙선거관리위원회를 열거하여 헌법의 위 규정을 명확하게 구체화한 것이라고 할 것이다.

(다) 따라서 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호에 열거되지 아니한 기관이나 또는 열거된 기관 내의 각급 기관은 비록 그들이 공권적 처분을 할 수 있는 지위에 있을지라도 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없으며 또 위에 열거된 국가기관 내부의 권한에 관한 다툼은 권한쟁의심판의 대상이 되지 않는다고 볼 수밖에 없다. 그러므로 국회의 경우 현행 권한쟁의심판제도하에서는 국가기관으로서의 국회만이 당사자로 되어 권한쟁의심판을 수행할 수 있을 뿐이고, 국회의 구성원이나 국회 내의 일부기관인 국회의원 및 교섭단체 등이 국회 내의 다른 기관인 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수는 없다고 할 것이다.

(라) 다만 우리의 견해대로 풀이하면 이 사건에서와 같이 국회의원으로서의 권한이 침해되었다고 주장할 경우 이를 확인하고 해결해 줄 법적 구제방법이 없게 된다. 헌법은 명문으로 복수정당제를 보장하고 있으며(제8조 제1항), 우리나라 국회가 생긴 이래 언제나 여당과 야당 및 다수당과 소수당의 대립이 있어 왔고, 각자의 정책과 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률안이나 의안의 경우 그 심의 내지 표결절차 등에 흠이 있다 하여 국회내부에서 흔히 분쟁이 있었는데도 국회법에 이에 관한 아무런 해결규정이 없는바, 행정소송법상의 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 이를 제기할 수 있도록 한 기관소송의 성격(입법정책성) 및 현행 행정소송법제(행정소송법 제45조)에 비추어 이는 명백한 입법의 불비로서, 조속한 시일 내에 그 입법이 있어야 할 것이다. 그러나 이러한 입법의 불비를 해결하기 위하여 기관소송에 관한 헌법재판소와 법원간의 권한분배(헌법재판소법 제2조, 제62조, 행정소송법 제3조 제4호 참조) 및 헌법재판소법 제62조의 명문규정에 반하여 권한쟁의심판의 당사자의 범위를 확장하는 것은 문제해결의 본말을 그르친 것이 아닌가 생각된다.

(2) 위 두 결정은 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의에 관한 것이지만, 국회의원과 대통령간의 권한쟁의에 있어서도 국가기관으로서의 국회가 아닌 국회의원

개인이 청구한 권한쟁의사건인 점에서는 같으므로 우리의 견해는 이 사건에서도 같은 것이다. 그리고 그간 위 두 결정에서 밝힌 의견을 변경하여야 할 특별한 사정변경이 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 우리는 국회가 아닌 국회의원 명의로 청구한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하함이 상당하다고 본다.

라. 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 의견

(1) 심판청구의 적법성에 관한 판단

(가) 헌법재판소는 1997. 7. 16. 96헌라2 ‘국회의원과 국회의장간의 권한쟁의’ 사건의 결정에서, 헌법 제111조 제1항 제4호가 규정하고 있는 ‘국가기관 상호간’의 권한쟁의심판은 헌법상의 국가기관 상호간에 권한의 존부나 범위에 관한 다툼이 있고 이를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 없는 경우에 헌법재판소가 헌법해석을 통하여 그 분쟁을 해결함으로써 국가기능의 원활한 수행을 도모하고 국가권력간의 균형을 유지하여 헌법질서를 수호·유지하고자 하는 제도라고 하면서, 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 ‘국가기관’에 해당하는지 아닌지를 판별함에 있어서는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이라고 한 다음, 국회의원은 헌법 제41조 제1항에 따라 국민의 선거에 의하여 선출된 헌법상의 국가기관으로서 헌법과 법률에 의하여 법률안제출권, 법률안 심의·표결권 등 여러 가지 독자적인 권한을 부여받고 있으며, 국회의원과 다른 국가기관 사이에 권한의 존부 및 범위와 행사를 둘러싸고 분쟁이 생겨 권한쟁의심판 이외에 달리 그 분쟁을 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다면 국회의원은 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다는 취지로 판시한 바 있다.

이제 위 결정을 변경하여야 할 사정변경이 있다거나 이 사건 심판청구에 위 96헌라2 사건과는 다른 법리가 적용되어야 할 사유가 있다고도 할 수 없으므로 국회의원인 청구인들은 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

(나) 국회는 국회의원으로 구성되는 합의체 기관으로서(헌법 제41조 제1항 참조) 국회의 의사는 결국 표결 등으로 나타나는 국회의원들의 의사가 결집된 것이므로, 헌법 제86조 제1항에 규정된 국무총리 임명에 대한 국회의 동의권한은 그 속성상 필연적으로 국무총리 임명동의안에 대한 국회의원들의 표결권한을 내포

하고 있다. 그렇다면 청구인들은 국회를 구성하는 국회의원으로서 이 사건 임명처분으로 국무총리 임명에 관한 국회의 동의권한 및 자신들의 국무총리 임명동의안에 대한 표결권한을 동시에 침해받았다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구할 자격이 있다 할 것이다.

(다) 청구인들이 다수당의 구성원으로서 스스로 이 사건 임명동의안을 처리할 수 있는지의 여부는 이미 행해진 이 사건 임명처분이 청구인들의 권한을 침해하였는지의 여부와는 직접적인 관련이 없다. 따라서 청구인들이 장차 이 사건 임명동의안을 부결시켜 청구외 김종필을 국무총리로 재직하지 못하게 할 수 있다고 하더라도 그것과는 별도로 이 사건 임명처분에 의한 권한침해를 다툴 이익이 있다.

(라) 한편, 이 사건 임명처분은 행정부 수반으로서 행정부 구성권을 가진 대통령이 청구외 김종필을 국무총리의 직무를 대행할 자로 지명한 것에 불과하고 동인을 국무총리로 임명한 것이 아니므로 그 성질상 국회의 동의를 받아야 할 사항이 아니고, 따라서 그 임명처분으로 인하여 국회의 동의권한 또는 임명동의안에 대한 국회의원들의 표결권한을 침해하는 것이 아니므로 이 사건 심판청구는 권한쟁의심판을 청구할 사유가 없어 부적법하다는 주장이 있을 수 있다.

그러나 이 사건 임명처분은 국무총리의 직무대행자를 지명한 것이 아니라, “서리”라는 이름 아래 국무총리의 권한을 행사하는 실질적인 국무총리를 국회의 동의 없이 임명한 것이다. 대통령이라 할지라도 국무총리의 직무를 대행할 자를 임의로 정할 수 있는 것이 아니라 법률, 즉 정부조직법 제23조에 따라 국무위원 중에서 지명하여야 하는데, 당시 국무위원도 아니었던 김종필을 국무총리서리로 임명하였다는 점을 보더라도 이 사건 임명처분을 두고 국무총리 직무대행자를 지명한 것으로 볼 수 없음이 더욱 분명하다. 그렇다면 이 사건 임명처분으로 국회의 동의권한 및 청구인들의 동의안에 대한 표결권한이 침해되었음을 다투는 이 사건 심판청구는 권한쟁의심판의 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.

(2) 심판청구의 당부에 관한 판단

(가) 헌법기관 구성의 원리

헌법은 국가의 최고헌법기관의 구성에 관하여 입법기관인 국회는 국민의 선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성하고(헌법 제41조 제1항), 행정부의 수반인 대통령 또한 국민의 선거에 의하여 선출하도록(헌법 제67조 제1항) 하고 있는 반면, 사법부는 국민의 선거에 의하여 구성하기에 적절치 아니하므로 사법부의 최

고기관인 대법원의 구성에 관하여 대법원장과 대법관 모두 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록(헌법 제104조 제1항) 하고 있다. 한편, 헌법재판소 재판관과 중앙선거관리위원회 위원들은 각기 국회에서 3인을 선출하고, 대법원장이 3인을 지명하며, 대통령이 직접 3인을 선임하도록 하여 위와 같이 구성된 세 헌법기관에서 각 3분의 1씩 공동으로 관여하게 하고 있다.

이와 같이 국회가 국민의 직접 선거로 선출되는 대통령을 제외한 다른 최고헌법기관의 임명과 구성에 직·간접으로 관여토록 하고 있는 것은, 국민의 대표기관인 국회의 관여를 통하여 민주적 정당성을 부여함과 동시에 대통령의 독선과 독주를 견제하여 권력의 균형을 꾀하고자 하는데 그 근본적 의의가 있다.

그런데 헌법은 나아가 행정부의 2인자로서 대통령의 보좌기관인 국무총리와 국가의 세입·세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하는 감사원의 장인 감사원장도 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하고 있다(헌법 제86조 제1항, 제98조 제2항). 따라서 위에서 본 대법원이나 헌법재판소 등과는 달리 대통령의 보좌기관이거나 대통령에 소속된 중앙행정기관에 불과한 국무총리와 감사원장까지 국회의 동의를 얻도록 한 헌법의 취지가 무엇인지, 국회동의의 성격이 어떤 것인지 문제되는바, 이 사건에서는 국무총리에 대한 국회동의가 문제되고 있으므로 이에 관하여만 본다.

(나) 국무총리의 지위와 국무총리 임명에 대한 국회동의의 성격

국무총리는 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다(헌법 제86조 제2항). 그러므로 헌법상 국무총리는 대통령을 보좌하는 기관임에 틀림없다. 한편, 헌법은 국무총리에게 국회나 그 위원회에 출석하여 의견을 진술할 권한(헌법 제62조 제1항), 대통령의 궐위 또는 유고시에 대통령의 권한을 대행할 권한(헌법 제71조), 대통령의 국법상 행위에 대한 부서(副署)권한(헌법 제82조), 국무위원에 대한 임명제청권 및 해임건의권(헌법 제87조 제1항·제3항)과 같은 권한을 부여하고 있어, 국무총리는 단순히 행정부의 2인자로서 대통령을 보좌하는 지위에만 그치는 것이 아니라 헌법상의 고유의 권한을 통하여 대통령의 권한행사를 견제하는 등 국정운영에 관하여 스스로의 몫을 가진 헌법상의 기관이다.

대통령이 국무총리를 임명함에 있어 국회의 동의를 얻도록 규정하고 있는 헌법 제86조 제1항의 뜻은 위와 같은 지위에 있는 국무총리의 임명에 국회가 관여함으

로써 한편으로 국무총리에 대한 민주적 정당성을 부여함과 동시에 대통령의 독주를 견제코자 하는 의미를 지니며, 아울러 국무총리로 하여금 국회의 신임을 배경으로 안정적인 행정권 행사를 하도록 보장하는 의미도 지닌 것으로 풀이된다.

그런데 위 헌법조항은 “국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.”고 명시하여 대통령이 국무총리를 임명함에 있어서는 “반드시 사전에” 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 있다. 이는 법문상 다른 해석의 여지없이 분명하고, 이에 더하여 헌법이 국무총리의 임명에 관하여 규정하고 있는 국회동의제도의 취지를 고려하여 보면 국무총리 임명은 대통령의 단독행위에 국회가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여하는 것이라고 보아야 한다. 그러므로 국회의 동의는 국무총리 임명에 있어 불가결한 본질적 요건으로서 대통령이 국회의 동의 없이 국무총리를 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배되고, 이러한 법리는 국무총리 대신 국무총리“서리”라는 이름으로 임명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다.

따라서 피청구인이 국회의 동의를 얻지 않은 상태에서 김종필을 국무총리서리로 임명한 이 사건 임명처분은 명백히 헌법 제86조 제1항에 위반된 행위이다.

(다) 국무총리서리 임명의 선례와 헌법적 관행

피청구인은 대통령이 국회동의에 앞서 국무총리서리를 임명하는 것은 우리 헌정사에 있어서 확립된 헌법적 관행이고 이 사건 임명처분은 그에 따른 것이어서 적법하다고 주장한다.

국무총리 임명에 관한 헌법규정의 변천을 살펴보면, 제헌헌법은 대통령이 국무총리를 임명한 후 국회의 승인을 얻도록 규정하고 있었고, 1960. 6. 15. 개정된 제2공화국 헌법에서는 대통령이 민의원의 동의를 얻어 임명하도록 하였으며, 1962. 12. 26. 개정된 제3공화국 헌법에서는 대통령이 국회의 동의나 승인 없이 국무총리를 임명하게 하였다. 그러다가 1972. 12. 27. 개정된 이른바 유신헌법에서 다시 국회의 동의를 얻어 임명하도록 규정한 후 현행헌법에 이르기까지 내용의 변경 없이 존속되고 있다.

이와 같이 1972년의 헌법개정 이래 국무총리 임명에 대한 국회의 동의제도가 확립되었다고 할 수 있는데, 이 때부터 1991년까지 총 13회에 걸쳐 국무총리서리가 임명된바 있었던 것은 사실이다. 그러나 그간에도 국무총리서리 임명에 대하여는 그 위헌여부에 관한 논의가 거듭되어 왔고, 특히 현행헌법이 시행된 이

후 그 위헌성에 대한 논란이 더욱 심하여 1991년을 끝으로 그 뒤에는 국무총리서리를 임명하지 아니하게 되었다.

그렇다면 비록 국무총리서리를 임명하는 헌법적 관행이란 것이 과거에 있었다 하더라도 1991년을 끝으로 그러한 관행은 이미 없어진 것이고, 위에서 밝힌 바와 같이 국무총리서리를 임명하는 것은 헌법의 규정에 명백히 위반되는 정치적 선례에 지나지 아니하므로, 그것이 반복되었다는 점만으로 이를 헌법적 관행이라 하여 헌법의 명문규정에 우선하여 존중할 수 있는 것이 아니다.

(라) 국무총리 궐위시의 직무대행 법제

피청구인은 국무총리의 궐위시에 국정공백을 방지하기 위하여 국무총리서리를 임명하는 것은 정당하다고 주장한다.

그러나 국무총리가 해임 기타 사유로 궐위된 경우라 하더라도 대통령은 정부조직법 제23조에서 정하는 바에 따라 국무위원 중에서 국무총리의 직무대행자를 지명하여 그 직무를 대행하게 할 수 있고, 대통령이 지명하지 않는 경우에는 같은 법 제26조에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 당연히 대행하도록 규정되어 있으므로 국정공백의 우려가 있다고 할 수 없다. 정부조직법 제23조는 국무총리가 “사고”로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 직무대행자가 국무총리의 직무를 대행하도록 하고 있는데, 여기서의 “사고”는 국무총리가 직무를 행할 수 없는 일반적인 경우 즉, “사고”와 “궐위”를 포괄하는 넓은 개념으로 해석하는 것이 타당하다. 실제 우리 헌정사에서도 국무총리의 궐위로 1984. 11. 7.부터 1985. 2. 18.까지 정부조직법에 따라 당시의 부총리가 국무총리 직무대행자로서 그 직무를 대행한 예가 있다.

이 사건의 경우 국무총리의 사퇴로 인하여 국무총리의 직무를 수행할 사람이 없어 국정공백이 우려되었다면 정부조직법에 따라 국무총리 직무대행자를 지명함으로써 이 사건 임명동의안의 처리시까지 국정공백을 방지할 수도 있었다. 이와 같이 국무총리 직무대행체제가 법적으로 완비되어 있어 헌법에 위반함이 없이도 국정공백을 방지할 수 있음에도 불구하고 헌법상, 법률상의 근거가 전혀 없는 국무총리서리를 임명하였으므로 이를 국정공백의 방지라는 명분으로 정당화할 수 없다.

(3) 결　론

그렇다면 피청구인의 이 사건 임명처분은 국회의 동의를 받지도 않은 상태에서 “서리”라는 이름아래 국무

총리의 권한을 행사하는 실질적인 국무총리를 임명한 것으로서 헌법 제86조 제1항과 권력분립의 원칙에 명백히 위배되고, 이로 인하여 헌법에 의하여 부여된 국회의 국무총리 임명에 관한 동의권한 및 청구인들의 국무총리 임명동의안에 대한 표결권한을 침해하였다 할 것이다.

우리는 이 사건 임명처분 당시 우리나라가 처한 현실적 여건이 국무총리의 임명을 지체할 수 없는 상황에 있었다는 점을 부인하지는 않는다. 그러나 헌법은 지키기 어려운 사정이 있다 하여 이를 위반하는 것을 정당화할 수 없다는 것이 우리들 의견이다. 헌법은 공동체의 최고규범으로서 어떠한 경우에도 이를 지켜야 하는 것이고, 한 번의 헌법위반이라도 이를 눈감을 때에는 또다시 우리 헌법을 장식적 규범으로 되돌아가게 할 우려가 있기 때문에서이다.

마. 재판관 이영모의 의견

나는, 헌법 제86조 제1항에 의한 국회의 국무총리 임명동의는 사전동의가 원칙이지만, 다음 (1)의 (가)항과 같은 특수한 경우에 한하여 예외적으로 대통령은 국회의 동의를 얻지 않고 국무총리서리를 임명할 수 있다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝혀 두고자 한다.

(1) 국회의 국무총리 임명동의권한의 침해여부

(가) 첫째, 선거에 의하여 선출된 대통령은 취임과 동시에 새 행정부 구성원을 임명하게 된다. 임기만료로 퇴임한 전임 대통령이 임명한 국무총리와 국무위원들은 이미 사직서를 낸 상태였다. 신임 대통령은 취임과 동시에 국회에 국무총리 임명동의안을 보내어 동의안이 처리되기를 기다렸다. 그러나 국회는 임명동의안에 대한 투표 진행중 여·야간에 말다툼과 몸싸움이 벌어져 투표를 끝내지 못한 채 자동 산회되고 회기도 종료되어 동의안에 대한 가부(可否)는 언제 결말이 날지 알 수 없게 되었다.

둘째, 신임 대통령은 국무총리의 궐위로 새 행정부 구성을 할 수 없게 되었고, 임명동의안 처리를 둘러싼 여·야간의 대립상태가 해소될 시기를 예상할 수 없어 국정의 공백이 상당기간 지속될 것으로 예상되었다.

셋째, 신임 대통령으로서는 선거당시 공약으로 제시한 IMF(국제통화기금) 관리체제하의 경제위기 타개, 실업률 증가에 따른 대책마련, 여·야간의 정권교체로 인한 정치·경제·사회의 안정, 이완된 공직기강의 쇄신 등 여러 문제에 대한 정책수립을 시급하게 서두를 필요가 있었다.

국무총리의 궐위는 대통령으로 하여금 새 행정부 구

성을 할 수 없게 하고 있는데도 헌법은 궐위된 국무총리의 직무를 누가, 어떤 방법으로 수행하는지에 관하여 아무런 규정을 하지 않고 있다. 헌법제정자는 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못하였고, 이러한 헌법규정의 흠(欠)때문에 대통령의 국무총리서리 임명이 헌법에 합치되는지 여부는 해석에 의하여 가려볼 수 밖에 없다.

나는, 위와 같은 조건을 갖춘 특수한 경우에 한하여 대통령은 국무총리 임명동의안을 국회가 표결할 때까지 예외적으로 서리를 임명하여 총리직을 수행하게 할 수 있고, 대통령의 이 국무총리서리 임명행위는 헌법 제86조 제1항의 흠을 보충하는 합리적인 해석범위내의 행위이므로 헌법상의 정당성이 있는 것으로 생각한다.

(나) 대통령의 국무총리서리 임명행위에 대한 합헌해석의 결론은 다음에서 보는 이유에서도 뒷받침된다.

1) 국가 행정사무의 체계적·능률적인 수행을 위하여 국가행정기관의 설치·조직과 직무범위를 정한 정부조직법에는 국무총리가 ‘사고’로 직무를 수행할 수 없는 경우에 직무대행을 하는 규정을 두고 있을 뿐, ‘궐위’된 경우에 관한 규정은 없다(제23조).

1948년에 제정된 정부조직법(제12조)은 국무총리가 ‘사고’로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 대통령이 지정하는 국무위원이 그 직무를 대리하고, 1960. 7. 1. 개정법(제10조)은 국무총리가 ‘사고’로 인하여 직무를 행할 수 없을 때에는 순위에 따라서 그 직무를 대행하지만, 국무총리가 대행할 국무위원을 지명할 수 있도록 하여, 현행법과 비슷하게 규정하고 있었다.

‘사고’와 ‘궐위’의 개념은 대통령(헌법 제71조), 국회의장(국회법 제12조, 제16조), 대법원장(법원조직법 제13조 제3항), 헌법재판소장(헌법재판소법 제12조 제4항)의 경우에 이를 구분하여 규정하고 있으므로 사고의 개념에 궐위를 포함시키는 해석론은 옳다고 볼 수 없다.

신임 대통령의 취임으로 국무총리와 국무위원은 모두 사직서를 제출한 상태이고 국회는 국무총리 임명동의안을 처리하지 못하고 있는 경우에 사직서를 제출한 종전의 국무총리가 총리의 직무를 수행하거나 국무위원이 그 직무를 대행하여야만 헌법과 정부조직법의 관계조항에 부합한다는 견해는, 현실과 실질적인 면을 도외시한 것이다. 다시 말하면, 헌법과 정부조직법 등에 국무총리서리제도에 관한 명시적인 규정을 하지 아니한 것을 신임 대통령으로 하여금 사직서를 낸 종전의 국무총리 및 국무위원들과 더불어 새 행정부의 국정을 이끌어 가도록 의무를 지우기 위한 취지인 것으

로 해석하는 것은, 위와 같은 특수한 경우를 제대로 헤아리지 아니한 법의 문언(文言)에 얽매인 해석이라고 말하지 않을 수 없다.

2) 헌법 제86조 제1항은 국회의 국무총리 임명동의권한과 대통령의 국무총리 임명권한을 동시에 규율하고 있다. 국회의 국무총리 임명동의권한은 헌법 제87조(대통령의 국무위원 임명권), 제94조(대통령의 행정각부의 장 임명권) 및 제88조(국무회의 구성권) 등에 의한 대통령의 행정부·국무회의 구성권한과 연관되어 있고 제82조(대통령의 국법행위시 국무총리와 관계국무위원의 부서권)와도 관련이 있다.

국회가 내부사정으로 국무총리 임명동의안을 처리하지 못한 채 회기가 종료되고 그 동의안 처리가 언제 될지 알 수 없는 경우에 대통령이 국무총리서리와 국무위원을 임명하지 못한다면, 국회는 대통령이 갖고 있는 헌법상의 국무총리 임명권·새 행정부 구성권한을 침해하고 대통령의 국법상의 행위에 지장을 줄 수 있다.

따라서 대통령의 한시적인 국무총리서리 임명은 국회의 내부사정에 의한 대통령의 국무총리 임명권·행정부 구성권한의 침해가능성을 예방하는 한편 국회의 국무총리 임명동의권한도 보장함으로써 국회와 대통령간의 권한행사에 따른 갈등을 미리 막아 주는 역할을 하게 된다.

3) 제헌헌법(1948. 7. 17) 제69조 제1문은 국무총리는 대통령이 임명하고 국회의 사후동의를 얻도록 하였다. 의원내각제 정부형태를 채택한 제2공화국 헌법(1960. 6. 15) 제69조 제1항에서는 대통령이 국무총리를 지명하여 민의원의 동의를 얻도록 하였고, 제3공화국 헌법(1962. 12. 26)은 국회의 국무총리 임명동의규정이 없었다. 유신헌법인 제4공화국 헌법(1972. 12. 27) 제63조, 제5공화국 헌법(1980. 10. 27) 제62조 제1항은 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 현행 헌법 제86조 제1항도 같은 내용의 규정을 두고 있다.

이와 같은 국무총리 임명동의에 관한 헌법규정의 변천과정에서 대통령이 국무총리서리를 임명한 다음 사후에 국회의 동의를 요청한 사례가 열여덟 차례나 있었다.

(신임 대통령이 취임 즉시 요청한 국무총리 임명동의안을 국회의 내부사정으로 처리하지 못한 채 폐회된 상황에서 국무총리서리를 임명한 경우는 없다).

4) 헌법 제86조 제1항에서 대통령이 국무총리를 임명함에 있어서 국회의 동의를 얻도록 한 것은, 국무총리의 국정운영에 대한 민주적 정당성을 부여하여 국회

의 신임을 배경으로 소신껏 국정을 처리하고 정책의 입안·집행을 할 수 있게 함과 동시에, 대통령의 인사권한을 제약하여 권력분립원칙을 실현하는 데 그 목적이 있다. 그러나 이와 같은 국무총리 임명동의권한을 국회의 내부사정으로 인하여 상당기간 행사하지 않거나 못하는 때에는, 대통령의 인사권한 및 행정부 구성권한 등을 침해하게 되어 오히려 견제와 균형의 권력분립 정신에 어긋날 수 있다. 따라서 이와 같은 특수한 경우를 예상하지 못한 흠은 해석에 의하여 보충할 수 있는 것이다.

5) 우리 헌법상의 정부형태는 대통령중심제이며 부분적으로 내각제적 요소(국무총리 임명동의권한 등)를 가미하고 있다. 대법원장·헌법재판소장은 행정부와 독립된 헌법기관이므로 그 임명은 대통령과 국회의 공동참여하에 이루어진다. 그러나 국무총리와 감사원장은 대통령의 보좌기관이고 그 임명권한은 대통령의 행정부 구성권한의 본질적 요소의 하나이므로 대법원장·헌법재판소장의 경우와는 서로 다르다.

따라서 헌법 제86조 제1항에 의한 국회의 국무총리 임명동의권한은 대통령중심제의 본질에 어긋나지 않도록 행사되어야 한다.

6) 미국 연방헌법 및 주 헌법, 멕시코 헌법 등에는 의회가 휴회 중이어서 임명동의안을 처리할 수 없는 상황에서는 서리 임명을 할 수 있도록 한 규정이 있다. 그러나 우리는 서리 임명의 필요가 있음에도 불구하고 관련규정이 없고 이러한 입법상의 흠은 해석에 의하여 보충할 수밖에 없다.

(다) 이상의 이유로 피청구인이 청구외 김종필을 국무총리서리로 임명한 행위는 헌법 제86조 제1항이 국회에 부여한 국무총리 임명동의권한을 침해한 것이 아니다.

(2) 청구인들의 심의·표결권한의 침해여부

국회가 헌법 제86조 제1항에 따른 국무총리 임명동의권한을 행사하는 경우에 국회의원들은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 의한 국무총리 임명동의안에 대한 심의·표결권한을 갖는다.

이러한 국회의원의 심의·표결권한은 국회 내부에서 국회의원들 상호간 또는 국회의장과 국회의원간에서만 행사되고 법적인 연관성을 가질 뿐, 국회의원과 대통령 등 국회가 아닌 국가기관간에는 직접 법적인 연관성을 갖지 않는 것이 원칙이다.

이 사건에서 국무총리 임명동의안을 처리함에 있어서 국회의원들은 국무총리 임명동의안에 관한 심의·

표결권한의 행사와 관련하여 대통령과는 직접적인 법적 관계가 성립될 여지는 없다. 피청구인의 국무총리서리 임명행위가 국회에 대한 관계에서 국회의 권한을 침해한 것인지 여부는 별론으로 하고, 청구인들의 심의·표결권한의 행사를 방해·불가능하게 한 것은 아니므로 청구인들의 권한을 침해한 것이 아니다.

국회가 국무총리 임명동의안을 언제·어떤 방법으로 처리할 것인지의 여부는 오로지 국회의 자율에 맡겨져 있으므로 국회의원들이 스스로 해결할 국회 내부의 문제인 것이다(헌재 1998. 7. 14. 98헌라3 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의사건의 결정 참조).

(3) 결　론

피청구인이 김종필을 국무총리서리로 임명한 행위는 헌법이 국회에 부여한 국무총리 임명에 관한 동의권한과 헌법 및 국회법이 청구인들에게 부여한 국무총리 임명동의안에 관한 심의·표결권한을 침해한 것이 아니며 위헌·무효로도 볼 수 없다.

따라서 이 심판청구는 모두 이유가 없어 기각하는 것이 옳다고 생각하므로 본안판단을 하지 않고 각하하는 다수의견에 반대하는 것이다.

4. 결　론

이 사건에 대하여는 이상에서 본 바와 같이 (1) 재판관 김용준의 각하의견, (2) 재판관 조승형, 재판관 고중석의 각하의견, (3) 재판관 정경식, 재판관 신창언의 각하의견, (4) 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 한대현의 인용의견, (5) 재판관 이영모의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 주문과 같이 결정한다.

정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현

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피인용판례

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