2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 이 사건 아파트에 대한 입주자모집공고

우민종합건설 주식회사(이하 ‘우민종합건설’이라 한다)는 아산시 (주소 생략) 외 2필지 지상에 3개동 245세대의 △△△△△아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 시행사업’이라 한다)의 시행자 겸 시공사로서, 위 아파트의 준공 이전인 2006. 7. 18. 아산시장으로부터 이 사건 아파트에 관한 입주자모집공고 승인을 받아 같은 날 입주자모집공고를 하였다.

나. 이 사건 주택분양보증계약, 주택분양신탁계약 및 양도약정

1) 원고는 2006. 7. 26. 우민종합건설과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 보증금액을 34,547,700,000원, 보증기간 ‘입주자모집공고승인일로부터 소유권보존등기일까지’로 정하여 위 아파트의 입주예정자를 보증채권자로 하는 주택분양보증계약을 체결하고 피고로부터 주택분양보증서를 발급받았는데(갑 제6호증, 이하 '이 사건 주택분양보증계약‘이라 한다), 위 주택분양보증서에 첨부된 주택분양보증약관의 주요 내용은 다음과 같다.

제3조(보증채무의 내용)

원고는 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목 에 따라 우민종합건설이 보증사고로 분양계약을 이행할 수 없게 된 경우에 당해 주택의 분양이행 또는 납부한 계약금 및 중도금 환급책임을 부담합니다.

제4조(보증이행 대상이 아닌 채무 및 잔여입주금등의 납부)

① 원고는 다음 각 호의 1에 해당하는 채무에 대하여는 보증채무를 이행하지 아니합니다.

2. 주채무자가 대물변제, 차명, 이중계약 등 주택공급에 관한 규칙에 의한 정상계약자가 아닌 자에게 부담하는 채무

2) 원고는 2010. 7. 25. 우민종합건설과 사이에 원고가 위 주택분양보증계약에 따라 분양보증을 이행할 경우 이 사건 아파트 부지 및 건물을 관리·처분하기 위하여 다음과 같은 내용의 주택분양신탁계약을 체결하였고(갑 제4호증, 이하 ‘이 사건 주택분양신탁계약’이라 한다), 그 이전인 2006. 7. 21. 우민종합건설과 사이에, ‘우민종합건설이 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설관령법령 등에 따라 원고 등이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다’는 조건하에 우민종합건설이 원고에게 이 사건 아파트 부지 및 그 지상 아파트 건물을 비롯하여 이 사건 시행사업과 관련된 일체의 권리를 양도하기로 약정하였다(갑 제5호증, 이하 ‘이 사건 양도약정’이라 한다).

제2조(신탁목적)

이 신탁의 목적은 우민종합건설이 토지 위에 사업계획승인내용에 따라 주택 및 부대복리시설을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, 우민종합건설이 분양계약을 이행할 수 없는 경우 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목 에 따라 분양보증을 한 원고가 분양보증을 이행할 목적(분양이행 또는 환급이행)으로 신탁부동산을 관리·분양 및 처분하는 데에 있다.

제3조(신탁 및 신탁공시)

① 우민종합건설은 토지를 원고에게 신탁하고 원고는 이를 인수한다.

② 우민종합건설과 원고는 신탁계약을 체결한 후 지체 없이 토지에 대하여 신탁을 원인을 한 소유권이전등기 및 신탁등기를 하여야 하고, 건물은 완공된 후에 신탁등기를 한다.

제6조(승계사업등)

① 우민종합건설이 부도·파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청 등으로 분양계약의 이행이 불가능하다고 원고가 인정하여 원고 또는 원고가 지정하는 자로 사업주체변경의 신청 등 승계사업을 하는 경우 우민종합건설은 이에 이의를 제기할 수 없다.

② 원고 또는 원고가 지정하는 자는 제1항의 신탁사무로서 분양보증의 이행을 위하여 신탁부동산의 관리·분양 및 처분에 대한 사무를 처리한다.

제7조(신탁부동산의 관리·운용 및 처분)

② 제6조의 경우 원고는 다음 각호의 방법에 의하여 신탁부동산을 관리·운용 또는 처분한다.

1. 주택건설 및 그에 따른 부대사무

2. 신탁부동산에 대한 분양 또는 처분

…

③ 원고가 환급이행을 하는 경우 또는 제2항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경우 신탁원본과 수익이 있는 경우 피고는 상당하다고 인정되는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처분할 수 있으며 다음 각호의 순서에 따라 신택재산처분금액을 지급한다.

1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용

2. 제12조 제2항, 제3호에서 정한 원고의 채권

④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자 겸 수익자에게 환급한다.

제17조(제비용의 지급)

① 다음 각 호의 비용은 우민종합건설이 지급하되 우민종합건설이 분양계약을 이행할 수 없어 분양보증을 한 원고가 분양보증을 이행할 경우에는 원고가 지급한다.

1. 신탁재산에 대한 제세공과금 및 등기비용

2. 설계·감리비용 및 공사대금

3. 하자보수보증수수료

4. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자

5. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료

6. 분양 또는 처분의 사무처리에 필요한 비용

7. 기타 전 각호에 준하는 비용

② 우민종합건설이 분양계약을 이행할 수 없어 원고가 환급이행하는 경우의 환급금, 환급이행에 따른 비용 등은 신탁사무처리비용으로 본다.

③ 원고가 제1, 2항의 비용을 지급하는 경우 신탁원본 또는 수익으로 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 원고의 비용으로 대지급한다.

④ 제3항의 경우 원고는 우민종합건설에게 청구, 수령하여 지급할 수 있으며, 필요한 경우에는 미리 원고에게 상당한 금액을 예탁하게 할 수 있다.

제18조(신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당)

신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 원고가 과실 없이 받은 손해 기타 신탁사무 처리를 위한 제비용 및 원고의 대지급금을 충당하기에 부족한 경우에는 우민종합건설에게 청구하고 그래도 부족한 경우에는 원고가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.

3) 원고는 이 사건 주택분양신탁계약 제3조에 따라 이 사건 아파트 부지에 관하여(이 사건 아파트는 아직 준공 전이었으므로 신탁등기를 마칠 수 없었다) 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2006. 3. 15. 접수 제16965호로 신탁등기를 마쳤다.

다. 보증사고의 발생 및 원고의 환급이행

1) 우민종합건설이 2008. 11.경 자금사정 악화로 이 사건 아파트 신축공사를 더 이상 진행할 수 없게 되자 원고는 2008. 11. 12. 이 사건 아파트에 대하여 ‘실행공정율이 예정공정율에 미달하여 보증사고가 발생하였음’을 공고하였고, 2009. 2.경 이 사건 주택분양보증계약에 의한 수분양자들에 대한 분양보증 이행방법을 환급이행으로 결정하였다.

2) 원고는 2009. 3.경부터 2009. 6.경 사이에 ‘허위, 차명, 대물변제 등에 의한 비정상계약자로서 보증책임을 부담하지 않는다’고 판단한 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에 대하여 합계 120억 8,500만 원을 지급함으로써 환급이행을 완료하였다.

라. 이 사건 부기등기

이 사건 아파트에 관하여 2008. 8. 18. 주식회사 삼신상호저축은행의 가등기촉탁으로 우민종합건설 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 위 소유권보존등기에 관하여 2008. 8. 25. ‘입주예정자의 동의를 얻지 아니하고는 당해 주택에 대하여 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류, 가압류, 가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없다’는 취지의 금지사항 부기등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다).

마. 이 사건 근저당권설정등기

피고는 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2009. 1. 2. 접수 제213호로 별지 목록 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 아파트 중 126개 세대에 관하여, 채권최고액을 218억 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤으며, 위 126세대 아파트를 공동담보로 설정하였다.

[인정근거] 갑 제3 내지 9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11 내지 15호증, 갑 제16호증의 1, 갑 제17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 본안전항변의 요지

원고는 우민종합건설에 대한 이 사건 주택분양신탁계약 및 양도약정에 의한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 우민종합건설을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

이에 대하여 피고는 ① 원고는 개별적으로 분양보증을 이행한 부분에 한하여 우민종합건설에 대한 구상권에 기하여 해당 수분양자가 우민종합건설에 대하여 가지는 권리를 대위행사할 수 있고 이 사건 양도약정은 같은 이유로 “보증책임의 이행”을 정지조건으로 이 사건 건물 등 일체의 소유권을 원고에게 이전하도록 정하고 있는 것인데 원고는 이 사건 아파트 245세대 전체에 대하여 환급이행을 한 사실이 없음을 자인하고 있고 별지 목록 기재 각 부동산 중에서 환급이행을 한 부분을 특정하지도 아니하였으므로, 결국 별지 목록 기재 각 부동산 전체에 대하여 소유권이전등기청구권(피보전채권)이 있다고 볼 수 없고, ② 원고가 우민종합건설에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위하여 우민종합건설의 피고에 대한 근저당권설정등기말소청구권을 대위행사할 필요성이 있다고도 볼 수 없는바, 이 사건 소는 피보전채권이 없거나 그 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 항변한다.

나. 판단

1) 피보전채권이 없다는 주장에 대한 판단

이 사건 양도약정에서 ‘우민종합건설이 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우 주택건설관련법령 등에 따라 원고 등이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다’는 조건하에 원고에게 이 사건 아파트를 비롯하여 이 사건 시행사업과 관련된 일체의 권리를 양도하기로 정하고 있는 사실은 앞의 1.의 나. 2)에서 인정한 바와 같은바, 위 약정의 문언에 따르더라도 원고는 수분양자에 대하여 보증책임을 ‘부담’하는 것을 정지조건으로 하였을 뿐 원고가 그 보증책임을 ‘이행’할 것을 정지조건으로 정한 것이라고 볼 수 없고, 더욱이 앞의 1.의 나. 1), 2), 3)에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 주택분양신탁계약은 원고가 이 사건 주택분양보증계약에 따라 분양이행을 한 경우 신탁부동산을 관리·처분하기 위한 목적에서 체결된 것으로서(이 사건 주택분양신탁계약서 제2조), 원고 또는 원고가 지정하는 자(이하 ‘원고 등’이라 한다)는 우민종합건설의 사업계속 불능시 이 사건 시행사업을 승계하고(같은 계약서 제6조 제1항), 이러한 경우 원고는 시행사업을 계속하여 수분양자들에게 분양이행을 하거나 환급이행을 할 수 있으며(같은 계약서 제7조 제2항), 원고가 신탁재산에 속하는 금전으로 신탁사무를 처리를 위한 제반 비용 등을 충당하기에 부족한 경우 종국적으로는 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 그 비용을 충당하고(같은 계약서 제18조, 제17조 제1 내지 4항), 남은 수익금이 있는 경우에만 우민종합건설에게 환급하도록 정하고 있는바(같은 계약서 제7조 제3항), 이 사건 주택분양신탁계약 자체로 원고는 우민종합건설의 사업계속이 불가능한 경우 우민종합건설로부터 분양이행 기타 시행사업 관련 채무의 청산을 위하여 시행사업과 관련된 일체의 권리를 이전받을 것을 예정하고 있는 점을 더하여보면, 이 사건 양도약정에서 정한 조건은 ‘분양보증책임의 부담’ 즉, ‘보증사고의 발생’을 정지조건으로 정한 것이라고 봄이 상당하다. 그런데 우민종합건설의 자금사정 악화로 보증사고가 발생한 사실은 앞의 1.의 다. 1)에서 인정한 바와 같으므로 원고는 우민종합건설에 대하여 이 사건 양도약정에 의하여 이 사건 아파트 전체에 관한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 채권보전의 필요성이 없다는 주장에 대한 판단

가) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조).

나) 이 사건에서 보건대, 원고는 우민종합건설의 피고에 대한 근저당권설정등기말소청구권을 대위행사하지 않을 경우 근저당권의 부담이 있는 불완전한 소유권를 이전받게 되는 것인바, 원고가 우민종합건설의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 봄이 상당하다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 부기등기 이후에 마쳐졌고, 또한 피고가 우민종합건설의 배임행위에 적극가담하여 마친 것이어서 무효이므로, 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, ① 피고가 이 사건 아파트 입주예정자들에게 아파트 중도금을 대출하면서 입주예정자들과 사이에, 추후 완공될 분양아파트에 관하여 입주예정자들이 소유권이전등기를 마침과 동시에 피고에게 위 대출금을 피담보채권으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 ‘입주예정자의 동의가 있는 경우’에 해당하거나, ② 위 중도금 대출 당시 우민종합건설은 입주예정자들에 대한 대출금채무를 연대보증하였으므로 피고가 주택구입자금 용도로 사업주체인 우민종합건설에게 대출을 직접 실행한 것과 경제적 실질이 동일하여, 주택법상 금지사항 부기등기 이후에도 그 등기가 허용되는 예외적인 사유 즉, ‘당해 주택의 입주자에게 주택구입자금을 융자할 목적으로 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우’에 해당하므로 유효하고, ③ 우민종합건설의 부도 및 원고의 환급이행 완료에 따라 이 사건 아파트에는 더 이상의 입주예정자가 없으므로 이 사건 부기등기의 말소사유가 발생하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 주장한다.

나. 금지사항 부기등기에 반하여 무효라는 주장에 대한 판단

1) 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 일부개정되기 전의 것)은 주택법상 건설된 주택 및 대지에 대하여 ‘입주자모집공고승인 신청일 이후부터 입주예정자가 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간’ 동안 입주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에 저당권 등 담보물권을 설정하는 행위 등을 제한하고( 제40조 제1항 본문), 다만 그 주택의 건설을 촉진하기 위하여 대통령령이 정하는 경우에 예외적으로 위 제한물권 등을 설정하는 행위를 허용하면서( 제40조 제1항 단서), 사업주체에 대하여 제한물권 등의 설정이 금지된다는 취지를 부기등기하도록 하고( 제40조 제3항 ), 위 부기등기일 이후에 제3자가 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있고( 제40조 제5항 ), 같은 법 시행령(2009. 2. 3 대통령령 제21290호로 일부개정되기 전의 것)은 위 ‘대통령령이 정하는 경우’로서 “당해 주택의 입주자에게 주택구입자금의 일부를 융자하여 줄 목적으로 제1호 각 목의 금융기관으로부터 주택구입자금의 융자를 받는 경우”를 열거하고 있다( 제44조 제2항 제2호 ).

2) 이 사건에서 보건대, 이 사건 아파트에 관하여, 2008. 8. 18. 이 사건 부기등기가 마쳐진 이후인 2009. 1. 2. 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실은 앞의 1.의 라. 및 마.에서 인정한 바와 같으나, 을 제2 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 우민종합건설과 사이에 대출협약서 및 협약서를 작성하면서 ‘피고가 이 사건 아파트의 입주예정자를 상대로 주택자금(중도금)을 대출하되, 위 대출금은 분양계약서에서 정한 중도금 납입일정에 따라 분할하여 우민종합건설의 예금계좌에 입금하고, 우민종합건설이 분양계약의 해제·해지로 수분양자에게 분양대금을 반환하여야 할 경우 피고와 사전협의를 통해 수분양자의 피고에 대한 대출금 상환에 우선 충당되도록 하여야 한다’고 약정하고, 이 사건 아파트의 수분양자 221명에게 중도금을 대출한 사실, 우민종합건설은 2006. 10. 피고에게 보증한도액을 각 78억 원, 182억 원 합계 260억 원으로 하여 위 대출금채무를 연대보증한 사실, 피고는 위 보증채무를 피담보채권으로 하여 2009. 1. 2. 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액을 218억 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고로부터 중도금을 대출받은 상대방은 수분양자들 개개인이라 하더라도 위 대출금은 우민종합건설에게 직접 지급되었고 계약해제 등의 경우에도 피고에게 직접 반환될 것이어서 피고가 우민종합건설을 상대로 주택구입자금을 대출하는 경우와 경제적 실질에 있어서 별반 차이가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 주택법 및 그 위임을 받은 동법 시행령은 ‘주택건설을 촉진하기 위한 목적’에서 금융기관의 사업주체에 대한 주택구입자금 용도의 대출금에 대한 제한물권 등의 설정을 허용하였는바 이 사건과 같이 ‘금융기관이 주택구입자금을 수분양자들에게 직접 대출하여 주고 사업주체가 그 대출금을 연대보증한 경우’도 위 규범목적에 비추어 그 보호범위에 포섭된다고 보아야 할 것인 점을 더하여 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 위 주택법 시행령이 정한 예외사유에 해당하여 유효한 등기라고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는, 주택법 시행령 등에는 미준공된 건물에 관하여 근저당권을 설정할 수 있는 근거가 없으므로 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라는 취지로 주장하므로 살피건대, 이 사건 아파트가 소유권보존등기를 마칠 수 있는 독립한 건물이었던 이상 제한물권인 근저당권설정등기도 마칠 수 있는 등기능력이 있다고 보야야 할 뿐만 아니라 주택법 제40조 제1항 은 준공 여부를 불문하고 ‘건설된 주택’에 대하여 제한물권 설정 등을 금지하고 있고 위 금지규정은 특히 준공 이전의 독립된 건물로서 제한물권 등의 설정이 가능한 경우에 그 실효성이 더 크다고 할 것인바 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다[원고가 주장하는 바와 같이 주택법 시행령 제45조 제5항 이 “ 법 제40조 5항 단서에서 대통령령이 정하는 경우(금지사항 부기등기 이후에 제한물권 등의 설정이 허용되는 경우)라 함은 다음 각 호를 말한다. 1. 제44조 제2항 제1호 또는 제2호 에 해당되어 당해 대지에 저당권 등을 설정하는 경우”라고 규정하고 있기는 하나, 이는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조의 3 제3항 이 금지사항 부기등기를 “당해주택건설대지”에 대하여만 할 수 있도록 규정하고, 같은 법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 18146호 주택법시행령으로 전문개정되기 전의 것)이 모법에 따라 금지사항 부기등기 이후에 제한물권 등의 설정이 허용되는 경우로서 “당해 대지”에 제한물권을 설정한 경우 등을 열거하였다가 이후 주택법 및 같은 법 시행령이 전면개정되면서 금지사항 부기등기가 주택부지뿐 아니라 “당해 주택”에 대하여도 가능하도록 개정되었음에도 입법의 미비로 같은 법 시행령에는 반영되지 않은데에서 비롯된 문제일 뿐, 미준공된 건물에 관하여는 제한물권을 설정할 수 없다는 취지는 아니다).

3) 나아가 설령 이 사건 근저당권설정등기가 위 주택법 시행령이 정한 예외사유에 해당되지 않는다고 보더라도, 우민종합건설은 자금사정 악화로 더 이상 이 사건 시행사업을 진행할 수 없게 되었고[앞의 1.의 다. 1)], 원고가 이 사건 주택분양신탁계약 및 양도약정에 따라 우민종합건설을 상대로 이 사건 시행사업과 관련된 일체의 권리를 이전받게 되었으며[앞의 2.의 나. 1)], 원고는 이 사건 변론종결일 현재 환급이행의 방법으로 위 계약에 따른 분양보증의 이행을 완료하였다고 자인하고 있으므로, 우민종합건설의 나머지 수분양자들(원고로부터 환급이행을 거절당한 비정상계약자들)에 대한 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무는 사실상 이행불능 상태에 빠졌다고 보아야 할 것인바, 이 사건 아파트에는 더 이상의 입주예정자가 존재하지 않게 되었다.

한편 주택법은 명시적으로 “입주예정자가 존재하지 않게 된 경우”를 금지사항 부기등기의 말소사유로 규정하고 있지는 않으나, 주택법 제40조 제5항 에서 부기등기일 이후의 금지사항을 규정한 취지는 입주예정자들을 보호하기 위한 것으로서( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결 등 참조), 위 규범목적에 비추어 볼 때 “금지사항 부기등기 이후에 입주예정자가 더 이상 존재하지 않게 된 경우”에는 금지사항 부기등기의 필요성이 소멸되어 그 말소사유가 된다고 할 것이고, 이를 반영하여 대법원의 등기예규 제1195호도 “입주자모집공고에 따른 분양계약의 체결로 입주예정자가 발생하였으나, 나중에 분양계약의 무효 또는 취소 등으로 인하여 해당 주택에 입주예정자가 없는 경우, 사업주체는 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 주택에 관한 금지사항 부기등기의 말소를 신청할 수 있다”고 규정하고 있다.

그렇다면 이 사건 근저당권설정등기가 비록 이 사건 부기등기 이후에 마쳐졌다고 하더라도 그 이후에 위 부기등기의 말소사유가 발생함에 따라 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다.

다. 공서양속에 반하여 무효라는 주장에 대한 판단

1) 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 등 참조).

2) 이 사건에서 보건대, 우민종합건설이 시행사업을 계속할 수 없게 됨에 따라 2008. 11. 12.경 원고에게 이 사건 주택분양신탁계약 및 양도약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 성립하였음에도[앞의 2.의 나. 1)] 피고에게 2009. 1. 2. 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 아파트 부지에 관하여 2006. 3. 15. 원고 명의로 신탁등기가 마쳐져 있었던 사실은 앞의 1.의 나. 3) 및 마.에서 인정한 바와 같고, 피고가 수분양자들에게 집단적으로 중도금 대출을 할 당시 이 사건 아파트 부지에 대한 토지등기부를 열람하여 우민종합건설과 원고 사이에 이 사건 주택분양신탁계약이 체결되었다는 점을 충분히 인지하였을 것이라고 추인할 수도 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 우민종합건설의 배임행위에 적극가담하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 이건배(재판장) 백소영 이성욱

심급 사건

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