2. 피고 2는 피고 1과 공동하여, 제1항 기재 금원 중 원고 1에게 220,000,000원, 원고 2에게 112,660,400원 및 각 이에 대하여 2014. 2. 13.부터 2015. 8. 20.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고들의 피고 2에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고들과 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이 부담하고, 원고들과 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고들이, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.

5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.

[인정 근거]

○ 피고 2에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제18호증, 갑 제43호증의 1 내지 6, 을나 제15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

○ 피고 1에 대하여: 자백간주( 민사소송법 제150조 제3항 , 제1항 )

가. 피고 2는 울산 남구 (주소 생략)에서 ‘피고 2 변호사 법률사무소’를 운영하는 변호사이고, 피고 1은 2012. 11. 20.경부터 2013. 11.경까지 위 법률사무소에서 ‘사무장’ 내지 ‘법률실무사’라는 직함으로 근무하던 사무직원이다.

나. 원고들은 2013. 9.경 원고 2의 행정소송과 관련하여 소외인을 통하여 위 법률사무소를 소개받게 되었는데, 당시 피고 1은 원고들에게 ‘울산지방법원에서 진행 중인 좋은 경매 물건을 많이 알고 있는데, 저렴한 가격에 경락받아 전매차익을 얻을 수 있다’는 취지로 투자를 권유하였다.

다. 이에 원고들은 위 법률사무소에 경매절차를 위임하기로 하고, 그 경매대금으로 원고 2는 2013. 10. 23.부터 같은 해 10. 24.까지 이틀에 걸쳐 220,000,000원 및 같은 해 11. 8. 등기비용 명목으로 5,320,800원 등 합계 225,320,800원(= 220,000,000원 + 5,320,800원)을, 원고 1은 2013. 11. 11. 440,000,000원을 각 피고 1에게 지급하였다.

라. 그러나 피고 1은 위 금원을 원고들로부터 편취하기로 마음먹고 경매절차에 착수하지 않았으며, 2013. 11.경부터는 원고들과 연락을 두절하는 등 도피하였다. 한편 피고 1은 위 사건 등으로 구속기소되어 현재 울산지방법원 2015고단918호 로 형사재판이 진행 중이다.

2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 피고 1의 행위는 고의에 의한 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고 1은 원고들로부터 편취한 경매대금 상당액에 대하여 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고 1은 원고 2에게 225,320,800원, 원고 1에게 440,000,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 1에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2014. 6. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단

가. 주장의 요지

(1) 원고들

피고 2는 피고 1의 사용자로서 민법상 사용자책임을 지는 자이므로, 피고 1과 공동하여 위 경매대금 상당액을 지급할 의무가 있다.

(2) 피고 2

피고 1의 행위는 그 직무범위와 무관한 행위로서 원고들과 피고 1 사이의 거래에 피고 2가 개입한 바 없으며, 각종 서류에도 위 피고의 직인이 사용되지 않는 등 피고 1의 개인적인 행위에 불과하여 직무 관련성이 없다. 또한 피고 2와 위임계약서가 작성된 사실도 없으며, 경매대금 역시 피고 1 개인에게 지급되었을 뿐이므로, 원고들은 피고 1의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않는다는 점을 알았거나 중대한 과실로 이를 간과한 것이므로 피고 2에게는 사용자책임이 인정되지 않는다.

나. 판단

(1) 사용자책임의 성부

민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결 참조), 한편 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에도 외형적·객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다89712 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 을나 제4호증, 을나 제10호증의 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 2가 운영하는 법률사무소는 경매대리에 관한 업무를 취급하고 있는 점, ② 피고 2는 피고 1에게 ‘사무장’이라는 직함의 사용을 허락한 점(을나 제10호증의 7, 3면), ③ 피고 1은 원고들을 기망함에 있어 자신이 위 법률사무소의 사무장이었음을 강조한 점(갑 제43호증의 6, 5면), ④ 원고들과 피고 1 사이에 작성된 각 현금보관증(갑 제3호증의 1, 2)에는 ‘보관하는 사람’란에 피고 1의 이름 및 위 법률사무소의 주소가 기재가 되어 있고, 그 내용에도 ‘변호사 피고 2 법률사무소의 사무장인 피고 1에게 경매에 대한 권한 일체를 위임한다’는 취지의 기재가 되어 있으며, 각 ‘변호사 피고 2 법률사무소 사무장 피고 1’이라는 고무인이 날인되어 있는 점, ⑤ 원고 1이 피고 1에게 돈을 지급한 장소는 위 법률사무소였고, 피고 2는 바로 그 옆방 사무실에 있기도 했던 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 피고 1의 행위는 객관적·외형적으로 보아 사용자인 피고 2의 직무집행행위와 관련된 범위 내라고 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 원고들에 대하여 민법 제756조 의 사용자책임을 부담하므로, 피고 1과 공동하여 원고들에게 위 경매대금 상당액을 지급할 의무가 있다.

(2) 면책 및 과실상계에 관한 판단

가) 원고들의 고의 내지 중과실 여부에 관하여

사용자책임이 면책되는 피해자의 중과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는 것이다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다9577 판결 참조). 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하면, 원고들은 사용자인 피고 2가 아닌 피고 1에게 금원을 지급한 점이 인정되기는 하지만, 이러한 사정만으로 원고들의 고의 내지 중과실을 인정하기에는 주1) 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나) 과실상계

다만 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 경매대상 부동산을 확인하여 보지도 않은 채 수익을 올릴 수 있다는 피고 1의 말만 믿고 만연히 피고 1에게 경매와 관련된 일체의 권한을 위임한 점, ② 위 경매대금의 지급에 있어서도, 피고 1의 개인 계좌로 송금하거나(원고 2), 피고 1 개인에게 교부한 점(원고 1), ③ 원고들은 피고 1과 사이에 각 현금보관증을 작성하는 과정에서도 별다른 확인 없이 그 작성을 피고 1에게 일임한 점[원고 2 명의의 현금보관증(갑 제3호증의 1)의 경우 위 원고의 서명이 피고 1에 의하여 이루어진 것으로 보이고(위 원고 및 피고 1의 서명 필적이 모두 피고 1의 자필과 동일한 것으로 보임, 갑 제1호증), 원고 1 명의의 현금보관증(갑 제3호증의 2)의 경우 위 원고 이름 옆에 원고 1의 인장이 아닌 피고 1의 인장이 날인되어 있다] 등에 비추어 원고들의 과실비율을 50%로 봄이 상당하다.

(3) 소결론

피고 2는 피고 1과 공동하여, 원고 1에게 220,000,000원(= 440,000,000원 × 50%), 원고 2에게 112,660,400원(= 225,320,800원 × 50%) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 2에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2014. 2. 13.부터 피고 2가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 8. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤태식(재판장) 이상욱 선민정

주1) 피해자가 증권회사 직원에게 송금한 투자금 상당액의 손해를 입었음을 이유로 증권회사를 상대로 사용자책임을 구한 사안에서, 증권회사의 증권거래계좌를 이용하지 않은 채 별도로 증권회사 직원과 사이에 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있었다는 사정만으로 곧바로 ‘피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우’에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 판결(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다75921 판결)도 아울러 참조.

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