2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 당사자들의 지위

1) 피고는 구미시 C 일대에 공동주택을 건설하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을시행하기 위하여 주택법에 따라 설립된 지역주택조합이다.

2) 원고는 2013. 10. 17. 피고의 조합원으로가입한 사람으로, 2013. 12. 27. 피고추진위원장 D이 개최한 피고의 창립총회에서 D의 후보 추천을 받아 피고의 이사로선출되었다.

나. 피고의 용역 계약 체결 등

1) 피고 추진위원회와 E 주식회사(이하 'E'라 한다)는 위 창립총회가 개최되기 이 전인 2013년경 E가 이 사건 사업의 업무 추진 용역사로서 사업부지 매입 계약, 인•허가(변경 포함), 모델하우스 건립•운영, 조합원 모집 업무의 지원 및 관리 등의 업무를수행하고피고로부터 용역비를 지급받기로 하는 업무 대행 용역 계약(이하 '이 사건 업무 용역 계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 업무 용역 계약 중 이 사건과 관련된내용은 아래와같다.

2) 피고는 2013. 12. 27. 위 창립총회를개최하여 조합원 분담금, 세대당 업무추진용역비등 사업 예산에 관하여 의결하고, E를 이 사건 사업의 시행대행사로 선정하면서 이 사건 업무 용역 계약을 추인하였다.

3) 이후 피고와 E는 2014. 3.경 이 사건 업무 용역 계약의 내용 중 일부를 변경하기로합의(이하 '제1차 변경 합의'라 한다)하였는바, 그 변경된 주요 내용은 아래와 같다.

4) E, 피고와 이 사업의 시공사인 주식회사 F(이하 'F'이라 한다)은2015. 1.경 'E의 업무 추진 용역비 총액은 55억 원임을 확인하며, 위 업무 추진 용역비 중 35억 원은 F의공사비 부족분 발생 시 공사비 재원으로 충당하기로 한다. 이를 위해35억 원은 공사비 지급완료 시까지 유보하기로 한다. 나머지 20억 원은 기존 업무 용역 계약서 기준으로 지급하기로 한다'는 내용의 합의서를 작성하였다.

5) E와 피고는2015. 3. 24. 이 사건 업무 용역 계약과 제1차 변경 합의를 다시 변경하기로 합의(이하 '제2차 변경 합의'라한다)하였는바, 그 주요 내용은 아래와 같다.

6) 한편 피고 추진위원회는 2013. 8. 9. 주식회사협연종합건축사사무소에 이 사건 사업에 관한 설계 용역을 용역비 15억9,800만 원에 도급주는 계약을 체결하였는데,2013. 12. 중순경 주식회사 G(이하 'H'라 한다)에 위 설계 용역을 13억 9,891만 2,000원에이중으로 도급주는 계약을 체결하고 이후로 H에 용역비로864,943,750원을 지급하였다.

다. 피고의 조합원 제명 의결 등

1) 이 사건 사업 진행 중 I, J 등 피고 조합원은 'D이 이 사건 사업과 관련하여 부당하게 용역 계약을 체결하는등으로 피고에게 손해를 입혔다,는 취지로 주장하면서 D등을 고소하였다.

2) D은 2015.5. 4. 이사회를 개최하였고, 'I이 피고의 이사회 체제를 부정하고 조합원들에게 조합장, 임원의 교체에 대한 동의서 등을 징구하고있으며, 피고 사무실 인근에 허위 사실을 기재한불법 현수막을 게재하였다'는 등의 사유로 원고를 포함한 참석임원 전원 찬성으로 I을 조합원에서 제명하는 의결을 하고, 2015.5. 8. 개최한 이사회에서도 위와 같은 이유로 원고를 포함한 참석 임원 전원찬성으로 J, K, L, M를 조합원에서 제명하는의결을 하였다.

3) I 등 제명 통보를 받은 5인은 피고를 상대로 위 각 이사회 제명 의결에 관하여효력정지가처분(대구지방법원 김천지원 2015카합10006호)을 신청하여 2015. 7. 21.'위 I 등에게 제대로 소명할 기회를부여하지 않은 절차적 하자가 있고 피고 규약 제12조 제4항에서정한 제명 사유도 존재하지 않는 실체적 하자가 있다'는 이유로 인용 결정을 받았고, 2015. 11. 13. 무효 확인 청구 소송(대구지방법원 김천지원 2015가합15392호)에서도 같은 이유로 인용 판결을 선고받았다.

4) I을 포함한 피고 조합원 466인은 2015. 7. 7. 법원으로부터 임시총회 소집허가결정(대구지방법원 김천지원 2015비합3호)을 받아 2015. 8. 16. 임시총회를 개최하여원고와 D을 포함한 기존 임원 전원을 해임하고 I을 조합장으로, J, K, L, N을 이사로선임하는 의결을 하였다.

5) 이후 D은 '위나의 6)항과 같이 피고 추진위원회가 기존에 설계 용역을 도급주었음에도, F의 사장이자 E의 주주였던 O,P, H의 설립자 Q와 공모하여 피고 조합원들

의 분담금을 빼돌리기 위해 2013. 12. 중순경 H에이중으로 설계 용역을 도급주고 용 역비 명목으로 864,943,750원을 횡령하였다'는 등의 범죄사실로 기소(대구지방법원 김천지원 2015고합90호 등)되어2016. 7. 19. 유죄 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다.

라. 원고에 대한 조합원 제명 의결 등

1) I은 2017.6. 2. 피고 대의원회를 소집하여 원고를 조합원에서 제명하는 의결을하였고 이소송 계속 중인 2018. 1. 14. 피고 정기총회를 소집하여 다시 원고를 조합원에서 제명하는 의결을 하였다.

2) 원고는 이 사건에서 피고의 2017. 6. 2. 대의원회에서원고를 제명한 의결의 무효 확인을 구하였다가 위와 같이 피고가 2018. 1. 14. 정기총회를 개최한이후 위 정기총회에서 원고를 제명한 의결의 무효 확인청구를 추가하였다.

마. 정관 규정

이 사건과 관련된 피고 규약 내용은 아래와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4~7호증, 을제1~7, 9~24, 25, 32호증의 각 기

재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고는 피고의 이사로 선출된 이후 직무를 성실히 수행하였을 뿐 피고에게 손해를 끼치는 행위를 하지 않았으므로 2017. 6. 2. 대의원회 및 2018. 1. 14. 정기총회에서각각 이루어진 원고를 조합원에서 제명하는 의결은 제명 사유가 없는데다,2017. 6. 2.대의원회는 대의원 자격이 없는 사람들이 참석한 하자가 있으므로, 위각 제명 의결은무효이다.

나. 피고의 주장

원고가 피고의 이사로 재직하면서 ① 이 사건 업무 용역 계약에서 정한 용역비를 증액시키는 내용의제2차 변경 합의를 동의하여 피고가 용역비를 추가로 부담하도록하였고, ② D이 이중으로 설계 용역을 도급하여 용역비를 횡령한다는 사실을 알고도저지하지아니하고 방치하였으며, ③ 정당한 이유 없이 I 등을 조합원에서제명시키는이사회 의결에 동의하여 피고에게 막대한 피해를 입혔으므로, 원고를 조합원에서 제명하는 의결은 피고 규약 제12조 제4항 제2호에서정한 사유가 존재한다.

3. 판단

가. 2018. 1. 14. 정기총회의 제명 의결 효력 존부에 관하여

1) 이 사건 업무 용역 계약의 용역비 증액에 관하여

피고 조합장이었던 D과 E는 2015. 1.경에 이 사건 업무 용역 계약의 용역비 총 액이 55억원임을 확인한다는 합의서를 작성하였는데 2015. 3. 24. 다시 제2차 변경합의를 하면서 업무 용역비 총액을 다시 94억 3,690만 원1)으로증액시킨 사실은 앞서

본 바와 같다.

그러나 위 기초사실과 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비 추어 보면 위 인정 사실과 같이 제2차 변경 합의로 인해 피고가 부담하는 업무 용역비총액이증액되었다는 것만으로는 원고에게 피고 규약 제12조 제4항에서정한 조합원제명 사유가 존재한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) E는 피고를 상대로 이 사건 업무 용역 계약 및 제2차변경 합의에서 정한 용역비 지급을 구하는 소송(대구지방법원 김천지원 2015가합15637호)을 제기하였고,피고는 그 항소심(대구고등법원 2015나24585호)에서 '위와같이 약 40억 원에 이르는용역비를 추가로 부담하는제2차 변경 합의는 주택법에서 정한 예산으로 정한 사항 외에조합원에게 부담이 될 계약'에 해당함에도 총회 의결을 거치지 아니하여 무효'라고주장하였다.

그러나 위 항소심 법원은 ① 제2차 변경 합의에서 정한 1세대당 용역비는 처 음 용역 계약에서 정한 용역비와 동일하고, ② 제1차 변경 합의에 의하더라도 피고 조합원들이 세대당 부담하는용역비는 종전과 동일하여 부담이 줄어든 것으로 볼 수 없는데다, ③ 제2차 변경 합의에서 사업비 증액 등으로 피고 조합원의 부담금증액 사유가 발생할 경우 그 해당 금액은 업무 추진 용역비 잔금 지급 시기에 차감하여 정산하기로 정하여 제2차 변경 합의에 의하더라도 피고 조합원의분담금이 증액될 우려가 없다는 이유 등으로 제2차변경 합의가 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될계약'에 해당하지 않는다고 판단하여 위 주장을 받아들이지 않았다.

나) 또한 피고는 위 항소심에서 제2차 변경 합의는 D이 E의 이익을 위하여 대

표권을 남용한 행위에 해당하여 무효라고 주장하였다.

그러나 위 항소심 법원은 제1차 변경 합의에서는 업무 용역비에서 약 40억 원 을 감액하기로 정한 반면 제2차 변경 합의에서는 위 감액규정을 삭제한 대신 조합원부담금 증액 사유가 발생할 경우 해당 금액을 용역비에서 차감하기로하는 조항을 추가하였는데, 제1차 변경 합의 당시 사업비 증가로 인하여 증액해야 하는 조합원 부담금총액이 40억 원 미만이었다는 사정이 인정되지 않는 한 제2차변경 합의가 제1차변경 합의에 비해 불리한 것으로단정하기 어렵다는 이유 등으로, D이 피고 사업 목적과관계없이 D이나 E의 이익을 도모할 목적으로 한 행위로도볼 수 없다고 판단하여위 주장을 배척하고, E가청구하는 금액 전부를 지급하라는 판결을 선고하였다.

다) I 등은 D이 위 기초사실 나의 6)항과 같이 설계 용역을 이중으로 도급준 행 위뿐만 아니라 제2차변경 합의를 통해 용역비를 증액시킨 행위도 고소하였고, D은 앞서본 것처럼 위 설계 용역을 이중으로 도급준 행위에 관하여는 처벌받았지만 제2차변경 합의와 관련해서는 담당 검사로부터 혐의 없음 처분을 받았다.

2) 설계 용역 이중 도급에 관하여

D이 H에 설계 용역을 이중으로 도급주어 8억 원이 넘는 피고 자금을 횡령한 행 위로 처벌받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 조합의 임원은 조합의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 의무를 부담하는 반면 조합원은 그러한 적극적 의무를 부담하지 않고, 피고 규약 제12조에서도임원의 경우 '직무를 유기하거나 수행하지 아니하여 피고에게 손해를 입힌 것'이라는 사유만으로도 조합원에서 제명할 수 있다고 규정하고있으나(제5항), 일반 조합원의경우에는 '조합의 목적에 위배되는 행위로 사업 추진에 막대한피해를 초래한 것'을 제

명 사유로 구분하여 규정하고 있는 점(제4항 제2호)등을 감안하면 원고가 이사로 재 직하던 기간 중에 직무를 게을리 하여 피고에게 손해가 발생하였더라도 그에 대하여원고에게피고 규약 제12조 제5항에서 제명 사유가 존재하는지 여부는별론으로 하더라도(피고는 원고 제명 사유를 피고 규약 제12조제4항 제2호로 특정하였을 뿐만 아니라, 피고 규약 제12조제5항의 규정 내용2)에 비추어 보면정기총회에서 조합원을 제명할 때에는 피고 규약 제12조제5항이 적용될 수 없다3)), 원고의 적극적인 위법•부당한행위로손해가 발생하였고 손해가 사업 진행에 상당한 장애를 초래할 정도가 아니라면, 피고의 손해 발생에 관하여 규약 제12조 제4항 제2호에서 정한 조합원 제명 사유를 쉽게 인정할 수는 없다. 위 채택 증거들에 더하여 갑 제3호증, 을 제8호증의 각기재에의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 인정 사실만으로 원고에게 조합원 제명 사유에 해당하는 행위가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가) I 등은 위 이중 도급에 관하여 원고를 D과 함께고소하였는데 담당 검사는 원고의 가담 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 원고에 대하여 혐의 없음의 불기소 처분을하였다.

나) 원고가 D의 추천에 따라 이사로 선임되기는 하였으나 위 두 번째 설계 용역 도급계약은 원고가이사로 취임한 날(2013. 12. 27.) 이전인 2013. 12.중순경에 체결되었다. 또한 위 범행은 E와 H의 운영자인 O, P, Q가용역비를 횡령하기로 계획하고 D

은 이를 알면서 조합장 월급을 받고 추후 함바 식당 운영권을 얻는 이익을 위하여 0 등에게 조합장의권한을 포괄 위임하는 방법으로 실행되었다. 앞서 살펴본 제명 기준에따라 위 범행 경위를 살펴보면, 원고가 D의 위와 같은 범행을알고 있었다고 보기도 어렵고, 그와 같이 범행을알지 못하는 상태에서 이사로서 D의 위법행위를 저지하지못하였다고 하더라도 이를 피고 조합원 제명 요건에 해당하는 '적극적으로 위법•부당한 행위를 한 것'으로보기는 어렵다.

3) I 등 제명 행위에 관하여

D이 2015. 5. 4. 및 2015. 5. 8. 이사회를 개최하여 I, K 등을 제명하는 의결을하였고 원고가 이사로서 위 의결에 찬성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위와 같은 제명 의결이 있었다는 사정만으로 피고에게 규약 제12조제4항 제2호에서 정한 '사업 추진에 막대한 피해'가 초래되었다고 인정하기는 어렵고달리 위 I 등을 제명한 행위가 위 규약에서 정한제명 사유에 해당한다고 볼 증거가 없다.

4) 소결

피고가 2018. 1. 14. 정기총회에서 한 원고를 조합원에서 제명한 의결은 피고 규 약 제12조 제4항 제2호에서정한 제명 사유가 존재하지 않는 실체적 하자가 존재하여무효이다(피고가 위 제명 의결의 효력을다투고 있으므로 그 무효 확인을 구할 이익이있다).

나. 2017. 6. 2. 대의원회의 제명 의결 효력 존부에 관하여

법원의 소집허가에 의하여 개최된 임시총회에서는 법원의 소집허가 결정 및 소집 통지서에 기재된 회의 목적사항과 이에 관련된 사항에 관하여 의결할수 있다(대법원1993. 10. 12. 선고 92다50799 판결 등 참조).

I을 포함한 피고 조합원들이 2015. 7. 7. 법원으로부터임시총회 소집허가 결정을 받아 2015. 8. 16. 임시총회를 개최하여 원고와 D을 포함한 기존 임원 전원을 해임한다음 I을 조합장으로 선임하고 4인의 이사를 새로 선임하는 의결을 한 사실, 이후 I이2017.6. 2. 피고 대의원회를 소집하여 원고를 조합원에서 제명하는 의결을 한 사실은앞서본 바와 같다. 그런데 갑 제5호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에의하면 법원이 위 소집허가 결정을 하면서 정한 목적사항은 아래 제1~6호의 '총회 안건' 내용과같고, I도 임시총회 소집 통지에 위 목적사항만을 안건으로 기재한 사실, 위2015. 8. 16. 임시총회에 피고 조합원 886명 중 640명이 출석하였는데 그 총회에서 제6호 '규약 변경' 안건을상정하여 총회 및 이사회로만 구성되었던 기존의 피고 기관에아래 '규약 변경 내용'과 같이 대의원회를 추가하는 내용으로 의결을 하면서그 부속안건으로 대의원을 새로이 선임하는 안건을 추가로 상정하고 그 자리에서 후보자를 추천받아 대의원 15명을 선임하는 의결을 한 사실, 위 2017. 6. 2. 피고 대의원회에는 I과이사 3명및 대의원 14명이 참석한 사실이 인정된다.

위 인정 사실에 의하면 2015. 8. 16. 임시총회에서는 법원에서 목적 사항으로 지정 하지도아니한데다 임시총회 의결 안건으로 통지되지도 아니한 '대의원 선임'을안건으로 정하여 이를 의결하였는바 위 대의원 선임 의결은 법원의 결정에 위반될 뿐만 아니라 위 임시총회에 참석하지 아니한 조합원들의 의결권을 침해한 하자가 있어 무효이고그와 같이 무효인 의결에 따라 선임되어 자격이 없는 대의원들이 참석한2017. 6. 2.대의원회에서 한 원고를 조합원에서 제명한 의결은 원고에 대한 제명 사유 존부와 무관하게 위와 같은 절차적 하자로 인하여 무효이다(피고가 위 제명 의결의 효력도 다투고 있으므로 그 무효 확인을 구할 이익이 있다).

이에 대하여 피고는 2015. 8. 16. 임시총회에서 대의원을 선출한 이후로 2년이 넘 는 기간 동안 대의원회가 정상적으로 운영되었고 그에 대하여 조합원 중 이의를 제기한 사람이 없었으므로, 위 대의원 선출 의결이 묵시적으로추인되었다고 주장한다. 그러나 묵시적 추인을 인정하기위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 하는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조),피고 조합원들이 2015. 8. 16. 임시총회에서 이루어진 대의원 선출 의결이 절차적 하자로 무효라는 점을 충분히 인식하고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였

다고 볼 아무런 증거가 없으므로 이와 전제가 다른 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한 피고는 2015. 8 16. 임시총회에서 대의원을 선출한 의결과 2017. 6. 2. 대의 원회에서 원고를 제명한 의결을 2018. 1.14. 정기총회에서 추인하여 하자가 보완되었다고 주장한다. 을 제32호증의 기재에 의하면 피고의 2018. 1. 14. 정기총회에서 '대의원 선출 추인의 건'과 '대의원회기 의결사항 추인의 건'을 의결하였던 사실이 인정된다. 그러나 무효인 행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니하고 무효임을 알고 추인한때에는 새로운 행위를 한 것으로 볼 수 있는바(민법 제139조), 피고가 2018. 1. 14.정기총회에서 무효인 기존의 대의원 선출 의결을 추인하더라도 이는 위 정기총회에서새로이 대의원을 선임한 것에 불과하고 2015. 8. 16. 임시총회에서대의원을 선출한 의결 자체가 소급하여 유효로 될 수 없으므로 2017. 6. 2. 대의원회에 자격 없는 대의원들이 참석한하자가 있다는 점에는 변함이 없는데다, '2017. 6. 2. 대의원회에서 원고를제명한 의결' 자체를2018. 1. 14. 정기총회에서 추인하더라도 이는 위 정기총회에서새로이 원고를제명한 한 것에 불과하고 위 추인으로 과거의 대의원회 의결이 소급하여 유효하게 될 수는 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이현석

판사 김유미

2) 조합원 및 임원이 본 사업과 관련된 이권에 개입 또는 연루되어 기소되거나 횡령, 배임 등으로 기소될 경우 및 조합 임원 또 는 대의원으로서의 직무를 유기하거나 부작위에 의한 결과로서 조합에손해를 입힌 경우에는 대의원회 의결로서 조합원 자 격을 제명시킬 수 있다.

3) 피고가 추후 대의원회를 적법하게 개최하여 원고를 제명하는 의결을 하면서 피고 규약 제12조 제5항을 제명 사유로 주장할 수도 있으나, 위 제5항은 피고가 주장하는 원고 제명 사유가 발생한 후에 제정된규약이므로, 조합원의 지위를 박탈하는 규 정을 과거의 행위에 소급하여 적용할 수 있는지 여부가 문제될수 있음을 지적해둔다.