[2] 공직선거 및 선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 에서 정하는 각 기부행위제한위반의 죄의 주체 및 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

공직선거 및 선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제113조 제1항 은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10번 기재 기부행위의 상대방들은 모두 피고인의 선거구인 울산 동구 (동 이름 생략) 안에 있는 자에 해당하지 않음이 명백하고, 그들이 각 동 관내의 각종 사회단체에 가입하여 그 지역의 봉사활동에 참여하고 있다는 사정만으로 피고인의 선거구민과 연고가 있는 자에 해당한다고 볼 수 없으며, 그들이 피고인의 선거구민과 어떠한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적인 영향을 미칠 수 있는지 여부를 알 수 있는 자료는 물론 당시 피고인이 광역의원, 구청장, 국회의원 출마를 위한 어떠한 행위를 보였음을 인정할 자료도 없으므로, 위 기부행위 상대방들이 공직선거법 제113조 제1항 에서 정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’ 또는 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다고 인정할 수 없다는 이유로, 피고인에 대한 주위적 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10번 기재 기부행위의 상대방들에 대한 기부행위의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공직선거법 제113조 의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 예비적 공소사실에 대하여

공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 법 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한), 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115호(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결 , 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 그의 선거구 외의 지역에서 지방의회의원 등 또는 그 후보자나 후보자가 되고자 하는 자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 배우자도 아닌 이상, 설사 각 지역의회의원들의 기부행위가 피고인의 공모하에 행하여졌다고 하더라도 피고인을 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한)의 규정에 위반하였다는 이유로 처벌할 수는 없고, 각 지역의회의원들이 수여한 이 사건 표창에 ‘동구의회의장 피고인’의 명의가 기재된 사정 등에 비추어 각 지역의회의원들의 시계배포행위가 해당 지역의회의원들을 위한 기부행위라고 단정할 수도 없으므로, 피고인의 행위가 공직선거법 제115조 소정의 선거에 관하여 후보자를 위하여 한 제3자의 기부행위에 해당한다고 볼 여지도 없다는 이유로, 원심에서 추가된 예비적 공소사실도 무죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 기부행위제한위반죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문