재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임ㆍ감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고, 대법원도 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임ㆍ감독상의 주의의무위반을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 그러한 영업주의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하므로, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 책임주의원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

구 도로교통법(2005. 8. 4. 법률 제7666호로 개정되

고, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제43조, 제154조 제2호

당해사건울산지방법원 2010고정1580 범인도피, 도로교통법위반

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 피고인인 전○덕은 울산 남구 ○○동에서 ‘○○통닭’을 운영하는 자인바, 『2010. 1. 17. 18:30경 피고인의 종업원인 정○영이 울산 남구 ○○동에 있는 ‘○○통닭’ 앞 도로부터 같은 구 △△동에 있는 △△동사거리에 이르기까지 약 1km 구간에서 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 50cc 오토바이를 운전함으로써 피고인의 종업원이 피고인의 업무에 관하여 무면허운전의 위반행위를 하였다.』는 등의 공소사실로울산지방법원에약식기소(2010고약9437)되었고, 위 전○덕이 2010. 11. 3. 정식재판을 청구하여 현재 제1심 계속중이다(2010고정1580).

(2)제청법원은위소송계속중구도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제159조 중 ‘개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제154조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.’는 부분이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 2011. 2. 25. 직권으로 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제159조 중 ‘개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 개인의 업무에 관하여 제154조 제2호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.’는 부분(아래 밑줄 친 부분, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되고, 2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것)

제159조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이법인 또는개인의 업무에 관하여제148조 내지 제157조의위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에그법인 또는개인에 대하여도각해당 조의 벌금 또는 과료의 형을 과한다.

[관련조항]

구 도로교통법(2005. 8. 4. 법률 제7666호로 개정되고, 2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것)

제154조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 30만 원 이하의 벌금이나 구류에 처한다.

2.제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람

제43조(무면허운전 등의 금지) 누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니 된다.

2. 제청법원의 위헌제청이유 요지

이 사건 법률조항은, 개인 영업주가 고용한 대리인·사용인 그 밖의 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 영업주의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 영업주도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 형을 과하도록 규정하고 있다.

즉, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 개인 영업주가 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다.

나. 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 영업주에게 형벌이 부과될 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 , 판례집 21-2상, 64 참조).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항에서 위반행위를 한 자 이외에 영

업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난가능성이 높음에도 공범으로서의 입증가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임·감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다.

한편, 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있다. 대법원도 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임·감독상의 과실이 추정된다는 입장에 있다.

따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합되고, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14 등 결정 중 재판관 이동흡의 반대의견 참조).