원고들 소송대리인 변호사 김상은

소송대리인 변호사 배현태

피고는 원고들에게 [별지 2] 청구금액 및 인용금액 내역표의 원고별 '총합계'란 기재 각 돈 및 그중 '원금합계'란 기재 각 돈에 대하여 2014. 1. 8.부터 2019. 9. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

2. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문 기재와 같다(원고들은 제2차 환송 후 이 법원에 이르러 이와 같이 청구를 감축하였다).

2, 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

① 원고들은 피고 회사에 입사하여 근무하고 있는 생산직 근로자들 또는 그 상속인들로서(망 KK이 2014. 7. 22. 사망하여 그 처와 자녀들인 원고 KY, KZ, LA가 소송절차를 수계하였다. 이하 원고 KY, KZ, LA를 제외한 원고들과 망 KK을 포함하여 지칭할 때는 '원고들'이라 한다), 피고를 상대로 설·추석 상여금, 하기휴가비, 김장보너스, 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지원금, 회의식대, 부서단합대회비(이하 위 급여를 총칭할 때에는 '설·추석 상여금 등'이라 한다)가 통상임금에 해당한다는 이유로 설·추석 상여금 등을 포함하여 계산한 통상임금을 기초로 산정한 2007. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지의 법정수당에서 기지급액을 뺀 차액 의 지급을 구하였다. 또 원고들 중 제소 당시 퇴직금을 중간정산받은 원고 G 등 55명은 피고를 상대로 평균임금의 임금총액에 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지원금, 회의식대, 부서단합대회비와 앞서와 같이 설·추석 상여금 등을 포함한 통상임금에 의하여 재산정한 법정수당을 포함하여 계산한 평균임금에 따라 재산정한 퇴직금과 기지급액의 차액의 지급을 구하였다.

② 제1심 법원은, 법정수당에 대하여는 설·추석 상여금 등에서 회의식대, 부서단합대회비를 제외한 나머지는 모두 통상임금에 해당한다고 보아 이를 포함하여 재산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 법정수당에서 기지급액을 뺀 차액에 대하여 피고의 지급의무를 인정하였다. 또한 퇴직금에 대하여는 회의식대, 부서단합대회비를 제외한 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지원금(이하 위 급여를 총칭할 때에는 '개인연금지원금 등'이라 한다)과 앞서와 같이 설·추석 상여금 등을 포함한 통상임금에 의하여 재산정한 법정수당을 임금총액에 포함하여 계산한 평균임금에 따라 재산정한 퇴직금에서 기지급액을 뺀 차액에 대하여 피고의 지급의무를 인정하였다.

③ 이에 대하여 피고가 패소 부분에 대하여 항소하였고, 원고들 중 일부는 청구취지를 감축하고 일부는 확장하였는데, 제1차 환송 전 이 법원은 제1심과 같은 방식으로 재산정한 시간급 통상임금을 기초로 법정수당 및 퇴직금을 계산하였다. 피고는 위 항소심에 이르러 설·추석 상여금을 통상임금에 포함시키는 경우 신의칙에 위반된다는 주장을 새로이 하였는데, 위 항소심은 이를 배척하였다.

④ 피고의 상고에 따라 제1차 환송 대법원은 김장보너스는 고정적인 임금이라고 할 수 없고, 설·추석 상여금, 하기휴가비, 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지 원금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 지급일에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 않는 반면, 지급일에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 이를 모두 지급하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립된 사정에 대한 심리가 필요하다는 등의 이유로 피고 패소 부분을 파기하여 제1차 환송하였다.

⑤ 원고들은 제2차 환송 전 이 법원에 이르러, 주위적으로는, 2007. 7. 1.부터 2007. 12. 31.까지 및 2010. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 정기상여금을 포함한 통상임금을 기초로 재산정한 법정수당과 기지급 법정수당의 차액 지급과 함께, 원고 BO 등 [별지 41)] 퇴직금차액계산표의 원고들 115명(그때까지 퇴직금을 중간정산받은 G 등 55명을 포함한 모든 원고들로서, 이하 '원고 BO 등 115인'이라 한다)은 위와 같이 재산정한 법정수당을 포함한 평균임금에 따라 재산정한 퇴직금과 기지급 퇴직금의 차액 지급을 구하면서 위 각 합계 금액 중 일부의 분할 지급을 구하였다. 예비적으로는, 2007. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 설·추석 상여금(하기휴가비, 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지원금은 제외하였다)을 포함한 통상임금을 기초로 하고 1주 40시간을 초과한 휴일·주휴근로에 대한 연장근로수당을 가산하여 재산정한 법정수당과 기지급액의 차액(원고들) 및 위와 같이 재산정한 법정수당과 개인연금지원금 등을 임금총액에 포함하여 계산한 평균임금에 따라 재산정한 퇴직금과 기지급액의 차액(퇴직금 중간정산 원고들)의 지급을 각 구하는 것으로 청구취지를 추가 및 변경하였다.

⑥ 위 항소심은 원고들의 주위적·예비적 청구에 관하여 심판의 순위를 붙인 선택적 청구로 보고 다음과 같이 판단하였다. 즉, 주위적 청구(이하 '제1 선택적 청구'라 한다)에 대하여는 통상임금에 정기상여금이 포함되어야 하나 위와 같이 정기상여금을 가산하여 재산정된 통상임금을 기초로 법정수당 및 퇴직금의 추가 지급을 구하는 것은 신의칙에 위반된다. 예비적 청구(이하 '제2 선택적 청구'라 한다)에 대하여는 피고가 실제의 근무성적과는 상관없이 원칙적으로 군 입영으로 인한 휴직자와 6개월 이상 휴직 중인 근로자를 제외한 소속 근로자 전원에게 설·추석 상여금을 지급하였고, 설립일인 2004. 6. 7. 이래 피고의 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자 중 단 2명의 지급일 전 퇴직자에게 설·추석 상여금을 지급하지 않았음에도 피고 소속 노동조합과 해당 근로자들이 이의를 제기하지 아니하여 피고 주장과 같은 노사합의나 관행이 성립하였다고 볼 수는 없는 점 등을 고려하면 설·추석 상여금은 통상임금에 포함되며, 1주간 40시간을 초과하는 휴일·주휴근로에 대하여는 연장근로수당의 중첩적 지급의무가 있고, 개인연금지원금 등이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되므로 이를 기초로 산정한 미지급 법정수당과 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

⑦ 위 판결에 대하여 피고가 다시 상고하였는데, 제2차 환송 대법원은 다시 제2차 환송 전 이 법원과 같은 이유로 설·추석 상여금은 정기적, 일률적으로 지급되는 통상 임금에 해당하고, 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급할 수 없다는 이유로 피고 패소 부분을 파기하여 이 법원에 환송하였다. 이에 원고들은 제2차 환송 후 이 법원에 이르러 제2차 환송판결의 취지에 따라 법정수당 및 퇴직금을 산정함에 있어 1주간 40시간을 초과하는 휴일·주휴근로에 대하여 중첩적으로 연장근로수당을 산정한 부분을 철회하여 청구취지를 감축하였다.

⑧ 제2차 환송 전 이 법원 판결에 관하여 피고가 그중 피고 패소 부분, 원고들이 원고들 패소 부분인 제1 선택적 청구 부분에 대하여 각 상고하였다가 원고들이 상고를 취하하였으므로, 제1 선택적 청구 부분은 제2차 환송 전 이 법원 판결과 같이 원고들 패소로 확정되었다.

⑨ 이 법원의 심판범위는 아래 청구 부분에 한정된다.

가 원고들에 대하여 2007. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다)의 설·추석 상여금을 반영하여 재산정한 통상임금을 기초로 계산한 법정수당과 기지급액의 차액 청구 부분

C BO 등 115인에 대하여 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 그 개인연금지 원금 등과, ㉡ 설·추석 상여금을 반영하여 재산정한 통상임금에 의하여 계산한 법정 수당을 포함하여 재산정한 평균임금에 따라 계산한 퇴직금과 기지급액의 차액 청구 부분

2. 기초사실

가. 당사자의 지위

피고(BN 주식회사에서 분할되어 2004. 6. 7. KU 유한회사로 설립되었고, 2009. 12. 23. KX 유한회사로 상호가 변경된 후 2010. 8. 20. A 주식회사로 조직변경 되었으며, 2018. 11. 1. 현재 피고 회사로 상호가 변경되었다. 이하에서는 이들 회사를 구분하지 않고 '피고'라고 한다)는 자동차부품 제조 및 판매업을 영위하는 회사이다.

나. 단체협약 및 상여금지급규칙의 내용

피고 소속 생산직 근로자들에게 지급되는 임금은 피고와 원고들이 소속된 전국금속 노동조합 LB지회(BN 주식회사가 분할된 이후인 2010. 10. 25, LC지회가 독자 출범하였고, 피고 회사의 상호 변경에 따라 현재 LH지회로 명칭이 변경되었다. 이하 원고들이 소속되었거나 현재 소속된 위 각 지회를 구분하지 않고 '이 사건 노조'라 한다) 사이에 체결된 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라 한다)과 피고의 상여금지급규칙 등에 의하여 결정되는데, 이 사건 단체협약과 상여금지급규칙 중 임금과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 이 사건 단체협약

(2) 상여금지급규칙

다. 법정수당 및 퇴직금의 지급

① 원고들은 이 사건 단체협약에 따라 산정된 통상시급을 기준으로 피고로부터 연장 근로수당, 주휴근로수당, 휴일근로수당, 주차수당 등을 지급받았는데, 그 계산식은 아래와 같다.

㉮ 연장근로수당: 통상시급2) X 연장근로시간 X 150%나 주휴근로수당: 통상시급 X 주휴근로시간 X 150%

다. 휴일근로수당: 통상시급 X 휴일근로시간 X 150%라 주차수당: 통상일급 X 100% BO 등 115인은 2007. 7.경부터 2013. 12.경까지 피고로부터 기본급과 위 ①항과 같이 계산한 법정수당 등을 포함하여 산정한 평균임금을 기준으로 아래와 같은 계산식에 따라 계산된 퇴직금을 중간정산하여 지급받았는데, 피고는 BO 등 115인에게 지급할 퇴직금을 산정함에 있어 위 원고들에게 지급되었던 개인연금지원금, 단체보험료, 선물비, 생일자지원금을 평균임금의 산정의 기초가 되는 임금총액에서 제외하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

3. 청구원인에 관한 판단

가. 당사자들 주장의 요지

(1) 원고들의 주장

① 피고가 원고들에게 지급한 설·추석 상여금은 통상임금에 해당한다. 그럼에도 피고는 원고들에게 이 사건 청구기간 동안 연장근로수당, 주휴근로수당, 휴일근로수당, 주차수당, 휴업수당(이하 '이 사건 법정수당'이라 한다)을 산정함에 있어 그 산정의 기초가 되는 통상임금에서 설·추석 상여금을 제외하였다. 따라서 피고는 원고들에게 설·추석 상여금을 포함하여 산정한 시간급 통상임금을 기초로 계산한 이 사건 청구기간의 이 사건 법정수당과 이미 지급한 위 각 법정수당의 차액 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다.

② 피고는 BO 등 115인에게 퇴직금을 중간정산하여 지급하면서, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에서 개인연금지원금 등을 누락하였고, 위 ①항과 같이 설·추석상여금을 제외하여 계산한 통상임금을 기초로 산정한 이 사건 법정수당을 반영하였으므로 위 원고들에게 적법하게 산정한 평균임금에 따라 재산정된 퇴직금과 이미 지급한 퇴직금의 차액 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다.

(2) 피고의 주장

① 피고는 지급일 현재 재직 중인 근로자에 한하여 설·추석 상여금을 지급하였으므로, 설·추석 상여금은 소정근로대가성 및 고정성을 결여하여 통상임금에 해당하지 않는다. 개인연금지원금 등은 복리후생 차원에서 지급되는 금품으로 근로의 대가가 아니어서 임금에 해당하지 않으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다.

③ 설령, 설·추석 상여금이 통상임금에 해당한다고 하더라도, 위 상여금은 본질적으로 상여금지급규칙 제5조에서 정한 짝수월에 지급하는 정기상여금과 그 본질이 같고, 이를 통상임금에 포함시키는 경우 피고가 예측하지 못한 재정적 부담을 지게 되어 중대한 경영상 어려움이 초래될 것이므로, 원고들의 청구는 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라 한다)에 위반된다.

나. 설·추석 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부

(1) 관련 법리

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다.

나아가 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계 없이 당연히 지급될 것이 확정된 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다고 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 말한다. 따라서 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다.

그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 그러나 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 그 근무일수에 비례한 만큼의 임금이 지급되는 경우에는 앞서 본 매 근무일마다 지급되는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

(2) 인정 사실

① 피고의 전신인 BN 주식회사는 상여금 지급율을 650%로 하여 2, 4, 6, 8, 10월에 각 100%, 12월에 150%를 지급하여 오다가, 1997년도 단체협약에 의해 상여금 지급율을 700%로 인상하여 짝수월에 각 100%, 설·추석에 각 50%를 지급하기 시작하였고, 피고는 2004. 6. 7. 설립 이래 현재까지 위와 같이 상여금을 지급하여 왔다.

② 피고의 상여금지급규칙 제6조는 상여금의 지급 대상기간 중 근무기간에 따른 상여 적용률을 정하고 있는데, 피고는 설·추석 상여금의 지급에 있어서는 위 지급기준을 적용하지 아니하고 지급일 현재 군 입영으로 인한 휴직자와 6개월 이상 휴직 중인자를 제외하고는 재직 중인 근로자 전원에게 설·추석 상여금을 일률적으로 지급하였다.

피고는 지급일 전에 퇴직한 근로자 8명에게 설·추석 상여금을 지급하지 않았는데, 그 중 이 사건 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자는 2010. 1. 9. 사망한 LE(설상여금이 지급되지 않음)과 2010. 5. 17. 퇴직한 LF(추석 상여금이 지급되지 않음) 2명

이고, 위 2인 및 이 사건 노조는 위 미지급에 대하여 이의를 제기한 바가 없다.

④ 피고의 취업규칙 제14조에 따르면, 개인사정 및 입영에 의한 휴직자에 대하여는 휴직발령일로부터 복직발령 전일까지 급여를 지급하지 아니하고(제1항), 개인상병 휴직일 경우 최초 6개월 동안은 통상급여의 60%를 지급하며, 그를 초과시는 급여를 지급하지 아니한다(제2항).

[인정근기] 앞서 든 증거 및 을 제3, 6, 9, 10, 15, 35, 36, 46호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(3) 통상임금 해당 여부

① 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 설·추석 상여금은 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 해당하여 법령상 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 즉, 피고는 매년 짝수월에만 상여금을 지급하다 1997년도 단체협약 적용시점부터 이를 정기상여금과 설·추석 상여금으로 나누어 지급하여 왔는바, 설 ·추석 상여금은 그 연원 및 성질이 기본적으로 정기상여금과 같고 단체협약에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있으며 근로의 대가로서의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당된다. 또한 이 사건 단체협약 및 상여금지급규칙에는 설·추석 상여금의 지급요건으로 재직조건 등이 규정되어 있지 않고, 피고는 실제의 근무성적과는 상관없이 원칙적으로 군 입영으로 인한 휴직자와 6개월 이상 휴직 중인 근로자를 제외한 소속 근로자 전원에게 설·추석 상여금을 지급하여 왔다.

② 이에 대하여 피고는, 피고가 상당기간 군 입영으로 인한 휴직자 및 6개월 이상 휴직 중인 근로자와 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 설·추석 상여금을 지급하지 않았음에도, 이 사건 노조나 근로자들이 이의를 제기하지 않아 설·추석 상여금에 대하여는 지급일에 재직 중일 것을 수령 자격요건으로 부가하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의가 이루어졌거나 그러한 관행이 확립되었다고 볼 수 있으므로, 설·추석 상여금은 소정근로대가성 및 고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 즉, 우선 피고가 입영으로 인한 휴직자 및 6개월 이상 휴직 중인 근로자에게 설·추석 상여금을 지급하지 않은 것은 이들에게 급여(당연히 통상임금에 포함되는 기본급 등 모든 급여)를 지급하지 않는 것으로 정한 취업규칙의 규정에 따른 것이다. 한편 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위해서는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조). 그런데 피고가 그 설립일인 2004. 6. 7. 이래 10여년에 걸쳐 이 사건 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자 중 단 2명의 지급일 전 퇴직자에게 설·추석 상여금을 지급하지 않았고, 이에 대하여 이 사건 노조와 해당 근로자들이 이의를 제기하지 않았다고 하여 피고 주장과 같은 노사합의나 관행이 성립하였다고 볼 수는 없다.

다. 개인연금지원금 등이 평균임금에 포함되는지 여부

(1) 관련 법리

근로기준법 소정의 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명목 여하를 불문하고 임금에 해당된다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

(2) 각 항목별 판단

(가) 개인연금지원금

갑 제1호증, 을 제13호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 단체협약 세부지침은 노후생활 보장을 위한 개인연금 지원항목으로 5년 이상 10년 미만 근속자에 대하여는 월 15,000원, 10년 이상 15년 미만 근속자에 대하여는 월 20,000원, 15년 이상 20년 미만 근속자에 대하여는 월 25,000원, 20년 이상 근속자에 대하여는 월 30,000원의 개인연금을 10년간 회사가 불입하도록 규정하고 있는 사실, 피고는 대납하는 개인연금지원금을 급여명세서에 기재하고 근로소득세를 원천징수한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 개인연금지원금은 단체협약 및 노사협의에 의하여 피고에게 지급의무가 있고, 근로의 대가로서의 성질을 가지는 임금에 해당되므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다.

(나) 단체보험료

갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 설립 이후부터 근속기간 1년 이상의 근로자를 위하여 단체보험에 가입하였고, 2004년 노사협의회에서 기존단체보험 가입 만기자에 대하여 10년 만기형으로 보험료 월 10,000원의 단체보험에 가입하기로 합의한 후 소속 근로자들을 위하여 월 10,000원의 단체보험료를 대납한 사실을 인정할 수 있다. 사용자가 단체협약에 의하여 전 근로자를 위하여 단체보험에 가입하고, 매달 일정액의 보험료 전부를 대납하였다면, 그것이 비록 직접 근로자들에게 현실적으로 지급되는 것이 아니고 그 지급의 효과가 즉시 발생하는 것은 아니라고 할지라도 근로의 대상인 임금임을 부인할 수는 없으므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함된다.

(다) 선물비

갑 제4호증, 갑 제9호증의 1 내지 4, 을 제7호증의 5 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 BN 주식회사로부터 분리되기 전인 2002년도 1/4분기 노사협의회에서 연간 선물 단가는 200,000원으로 하되 선물지급 금액은 상반기(설날, 근로자의 날), 하반기(추석, 창립기념일) 각 100,000원으로 하기로 하고, 선물선정 및 지급에 있어서 연 2회 정기선물 지급 시 배정된 단가 선물 외에 초과분은 본인부담(급여공제)으로 하여 선물을 선택할 수 있도록 합의된 사실, 이후 피고는 설날과 추석 무렵 수개의 품목을 제시하여 그 중 근로자가 원하는 선물을 선택할 수 있도록 하되, 선물의 가액 중 100,000원을 초과하는 부분은 당해 근로자의 임금에서 공제하거나 사내 근로복지기금이 지원하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 선물비는 노사협의에 의하여 피고에게 지급의무가 있고, 근로의 대가로서의 성질을 가지는 임금에 해당하므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다.

(라) 생일 자지원금

갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2004년도 4/4분기 노사협의회에서 피고가 소속 근로자에게 제공하던 생일자지원금을 20,000원에서 30,000원으로 인상하기로 합의한 사실, 이후 피고는 소속 근로자들의 생일에 30,000원 상당의 문화상품권을 지급하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 생일자지원금은 노사협의에 의하여 피고에게 지급의무가 있고, 근로의 대가로서의 성질을 가지는 임금에 해당하므로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다.

(3) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, 개인연금지원금은 2005. 3.경부터 2005. 9.경까지 5개월간, 단체보험료는 2003. 6.경부터 2004. 4.경까지 9개월간 각 지급이 정지된 바 있으므로 근로의 대가로서의 성질을 가지는 것이 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 연금 및 보험기간 만료에 따른 갱신을 하는 과정에 위 기간 중 지급을 일시 정지한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실만으로 개인연금지원금과 단체보험료의 근로의 대가로서의 성질을 부인할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 미지급 법정수당 및 퇴직금 액수의 산정

(1) 미지급 연장근로수당 등 법정수당의 계산설·추석 상여금을 가산하여 재산정한 원고들의 기간별 통상시급은 [별지 3] 법정수 당차액계산표의 통상시급의 '재산정'란 기재 각 금액이고, 앞서 인정한 피고의 법정수당 계산식에 따라 원고들이 받아야 할 각 월별 연장근로수당 등 법정수당을 계산하면 같은 표의 각 월별 '주차수당', '연장근로수당', '주휴근로수당', '휴일근로수당', '휴업수당'란의 각 '재산정'란 기재 금액이 된다. 한편 원고들은 법정수당 명목으로 같은 표의 각 '기지급액'란 기재 금액을 수령한 사실을 자인하고 있으므로, 원고들이 추가로 지급받아야 할 법정수당은 같은 표의 각 '월별 주차수당', '연장근로수당', '주휴근로수당', '휴일근로수당', '휴업수당' 란의 각 '재산정'란 기재 금액에서 각 '기지급액'란 기재 금액을 공제한 금액인 각 월별 '차액'란 기재 각 돈이 된다. 이에 따라 2007. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지의 각 월별 법정수당 차액의 합계액을 계산하면 같은 표 하단의 '합계'란의 금액이 된다.

(2) 미지급 퇴직금의 계산

위와 같이 설·추석 상여금을 포함하여 재산정한 통상임금에 의하여 계산한 이 사건 법정수당을 기초로 하고 개인연금지원금 등을 포함하여 재산정한 BO 등 115인의 각 평균임금은 [별지 4] 퇴직금차액계산표의 나.항 '평균임금'란 기재 각 금액과 같고, 재산정 평균임금을 기초로 앞서 인정한 피고의 퇴직금 계산식에 따라 BO 등 115인이 지급받아야 할 퇴직금을 계산하면 같은 표 라. 항 '퇴직금'란 기재 각 금액이 된다. BO 등 115인은 피고로부터 퇴직금으로 같은 표 마항 '기 지급받은 퇴직금'란 기재 돈을 지급받은 사실은 자인하고 있으므로, BO 등 115인이 피고로부터 추가로 지급받아야 할 퇴직금은 같은 표 바항 '퇴직금 차액'란 기재 각 돈이 된다.

마. 피고의 신의칙 위반 주장에 관한 판단

(1) 실기한 공격 방법에 해당하는지 여부

(가) 원고들의 주장

피고는 제2차 환송 전 이 법원에서 종전 제1차 환송 전 이 법원에서 주장한 바 있는 설·추석 상여금을 통상임금에 포함시키는 것에 대한 신의칙 위반 항변을 이 사건 쟁점에서 제외하였다가 제2차 환송 후 이 법원에 이르러 다시 이러한 주장을 하고 있는바, 이는 실기한 공격방법에 해당하여 허용될 수 없다.

(나) 판단

① 민사소송법 제149조에 정한 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하여 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다. 여기에서 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하였는지를 판단함에는 새로운 공격·방어방법이 구체적인 소송의 진행정도에 비추어 당사자가 과거에 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정이 있었는데도 이를 하지 않은 것인지, 상대방과 법원에 새로운 공격·방어방법을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였는지 여부 등을 고려해야 한다. 항소심에서 새로운 공격·방어방법이 제출된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 항소심뿐만 아니라 제1심까지 통틀어 시기에 늦었는지를 판단해야 한다. 나아가 당사자의 고의 또는 중대한 과실이 있는지를 판단함에는 당사자의 법률지식과 함께 새로운 공격·방어방법의 종류, 내용과 법률구성의 난이도, 기존의 공격·방어방법과의 관계, 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결 등 참조).

② 원고들은 당초 피고를 상대로 설·추석 상여금이 통상임금에 해당한다는 이유로 위 상여금을 포함하여 재산정한 통상임금을 기초로 이 사건 청구기간의 이 사건 법정 수당에서 기지급액을 뺀 차액 등을 구하였고, 피고는 제1차 환송 전 이 법원에서 2012. 1. 6.자 준비서면을 통해 설·추석 상여금을 통상임금에 포함시키는 경우 피고 회사와 이 사건 노조 사이에 위 상여금을 통상임금에서 제외시키기로 한 합의에 반한다는 이유로 신의칙 위반을 주장하여 위 법원은 변론을 진행하여 피고의 위 주장에 대한 심리를 마쳤다. 한편 원고들은 제2차 환송 전 이 법원에서 2014. 9. 15. 앞서 제1항에서 본 바와 같이 정기상여금에 대한 제1 선택적 청구와 설·추석 상여금에 대한 제2 선택적 청구로 청구취지를 추가 · 변경하였는데, 피고는 2014. 11. 18.자 준비서면 등에서 제1 선택적 청구에 대하여는 정기상여금을 통상임금에 포함시키는 경우에 신의칙에 위반된다는 주장을 하였으나, 제2 선택적 청구에 대하여는 명시적으로 신의칙 위반 항변을 제외한 채, 설·추석 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다는 취지의 주장만을 하였다.

그런데도 피고는 제2차 환송 전 이 법원 판결에 대한 상고이유로 위 원심법원이 설·추석 상여금이 통상임금에 해당함을 전제로 하는 원고들의 청구는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 데에는 판단누락의 위법과 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 주장하였다. 그러나 제2차 환송 대법원은 위 상고이유에 관하여 판단누락이나 석명의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다. 원고들은 제2차 환송 후 이 법원에 이르러 제2차 환송판결의 취지대로 설·추석 상여금을 통상임금에 포함시키되, 연장·휴일 근로수당의 중복가산 주장을 철회하여 청구취지를 감축하였는데, 이에 피고는 2019. 8. 9.자 준비서면 등을 통해 다시 설·추석 상여금이 통상임금에 포함되는 경우 신의칙에 위반된다고 주장하고 있다.

③ 아래 사정 등에 비추어 알 수 있는 이 사건 소송의 진행 경과 및 이 사건 소송완결의 지연 가능성 등을 고려하면, 피고의 제2차 환송 후 이 법원에서의 신의칙 위반

주장은 민사소송법 제149조 제1항이 정한 실기한 공격·방어방법에 해당한다고 보아야 한다.

가 피고는 제2차 환송 전 이 법원에서 원고들의 청구가 정기상여금에 대한 부분과설·추석 상여금에 대한 부분으로 추가 · 변경된 후 약 5년이 경과된 제2차 환송 후 이 법원에 이르러서야 설·추석 상여금을 통상임금에 포함시키는 것에 대한 신의칙 위반

주장을 새로이 한 것이 된다.

나 피고가 당초 설·추석 상여금이 통상임금에 포함될 경우를 전제로 신의칙 위반 주장을 하기는 하였으나, 그 당시 원고들의 추가 법정수당 청구는 그 기간이 2007. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지이고, 추가 퇴직금 청구도 그 청구인이 원고 G 등 55인이지만, 제2차 환송 전 이 법원에서 원고들의 2014. 9. 15.자 청구변경에 따른 추가 법정수당의 청구기간은 2007. 7. 1.부터 2013.12. 31.까지이고, 추가 퇴직금 청구도 그 청구인이 BO 등 115인으로서 종전 청구와는 신의칙 위반 여부에 관한 심리를 위한 전제 내용이 변경되었다.

다. 피고가 제2차 환송 전 이 법원에서 제출한 증거자료는 피고가 짝수월에 지급하는 정기상여금에 대한 신의칙 위반 주장을 전제로 한 것이고, 그중에 설·추석 상여금에 대한 것도 일부 포함되어 있더라도 설·추석 상여금에 관하여 판단하기 위해서는 새로이 추가 심리를 하여야 할 필요성이 인정된다.

라 피고가 제2차 환송 전 이 법원에서 설·추석 상여금을 기초로 한 임금청구에 대한 신의칙 항변의 제출을 기대할 수 있었던 객관적 사정에 당초 청구 시와 변경이 있었다고 볼 수 없는데도 피고가 위 주장을 쟁점에서 제외하여 원고들과 법원에 위 쟁점을 제출하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였다고 볼 여지가 있다.

④ 피고의 위 주장은 각하를 면할 수 없다.

(2) 신의칙 위반에 해당하는지 여부(예비적 판단)

(가) 관련 법리 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.

다만 근로관계를 규율하는 강행규정보다 신의칙을 우선하여 적용할 것인지를 판단할 때에는 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장 · 향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있다. 또한 기업을 경영하는 주체는 사용자이고, 기업의 경영 상황은 기업 내·외부의 여러 경제적·사회적 사정에 따라 수시로 변할 수 있으므로, 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구 등을 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업 존립을 위태롭게 한다는 이유로 배척한다면, 기업 경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있다.

따라서 근로자의 추가 법정수당 청구 등이 사용자에게 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 하여 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결).

(나) 판단

앞서 든 증거, 갑 제11 내지 13, 16, 18, 20 내지 22, 24호증, 을 제9, 10, 22 내지 29, 32, 33, 37 내지 43, 45, 47 내지 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들이 설·추석 상여금을 통상임금에 가산하여 추가로 법정수당 및 퇴직금의 지급을 청구함으로써 피고가 예측하지 못한 새로운 재정적 부담이나 재정 및 경영상태의 악화를 겪는다고 하더라도 그러한 부담이나 악화의 정도가 피고가 감당할 수 없을 만큼 중대한 경영상의 어려움이 초래하거나 피고 회사의 존립을 위태롭게 할 정도에까지 이른다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고가 제출한 증거만으로는 원고들의 위와 같은 추가 청구에 대하여 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① 피고가 신의칙 위반 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2013. 12, 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결은 '일정한 대상기간에 제공되는 근로에 대응하여 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 성격의 정기상여금에 관하여 신의칙 적용가능성을 열어 둔 것에 불과할 뿐이고, 짝수달에 지급되는 정기상여금과 달리 설·추석 상여금은 연 1회, 별도의 지급품의서를 작성하여 관리하고 대상 인원에게 지급되어 그 성격이 다르므로 위 판시만으로는 설·추석 상여금이 통상임금에 포함된다는 주장에 대하여도 신의칙 위반이 그대로 적용된다고 볼 수 없다.

② 피고가 제출한 증거만으로는 피고와 이 사건 노조 사이에 설·추석 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의의 관행이 정착되었다거나 쌍방이 이를 전제로 임금수준을 정하였다고 단정하기에 부족하다. 설령, 피고와 이 사건 노조 사이에 설, 추석 상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의한 후 이를 전제로 임금수준을 정하였다고 하더라도, 이 사정만으로는 원고들이 설·추석 상여금을 통상임금에 가산하여 추가 법정수당 및 퇴직금의 지급을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다거나 근로기준법의 강행성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

③ 설·추석 상여금이 통상임금에 포함되는 경우 피고의 실질임금 인상률이 피고의 당초 평균임금 인상률을 상회할 것은 분명해 보이나, 피고가 제출한 증거만으로 그 구체적인 수치를 알기 어렵다.

④ 설·추석 상여금을 통상임금에 포함하여 피고가 추산한 추가 부담액은 아래와 같이 2007년부터 2013년까지 매년 약 2억 8,000만 원에서 5억 6,000만 원 정도로서 당기순이익에서 차지하는 비율은 약 11.9%에 불과하다(신의칙 위반 여부에 관한 추가 부담액 등의 사정은 원칙적으로는 원고들이 청구하는 법정수당 등의 지급 시기를 기준으로 고려하여야 한다. 그렇지 않고 지급 시기 이후의 사정을 신의칙 항변의 주요한 고려 대상으로 삼는 것은 소송 제기의 시기 및 종기에 따라 신의칙 항변의 결론을 달리하게 되어 타당하지 않다).

(단위: 원)

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⑤ 피고는 2010년부터 2013년까지 통상임금소송에 따른 부담을 미리 충당부채전입액으로 계상하여 위 당기순이익에서 비용으로 공제하여 경영상 위험에 대한 불확실성을 제거하였다.

⑥ 설·추석 상여금을 통상임금에 가산하여 추가로 청구하는 법정수당 및 퇴직금의 청구기간은 2007. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지이므로, 2014. 1. 이후의 미지급 법정수당 및 퇴직금 부담액이나 2014년 이후의 경영 지표는 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반하는지를 판단하는 데에 원칙적으로는 주요한 참작 사항이 된다고 볼 수 없다.

바, 소결

피고는 원고들(원고 KY, KZ, LA에 대하여는 이들이 망 KK으로부터 상속받은 상속 지분에 따라)에게 이 사건 법정수당과 미지급 퇴직금의 합계액인 [별지 2] 청구금액 및 인용금액 내역표의 원고별 '총합계'란 기재 각 돈 및 그중 '원금합계'란 기재 각 돈에 대하여 이 사건 법정수당의 지급의무 발생일 이후 또는 퇴직금 중간정산일 이후로서, 원고들이 구하는 바에 따라 2014. 1. 8.부터 제2차 환송 후 이 법원 판결 선고일인 2019. 9. 26.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다

[소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조, 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부개정되기 전의 것) 부칙 제1조, 제2조 제1항에 따라 이 사건 소가 구 규정 시행일인 2015. 10. 1. 당시 이미 제1심 변론이 종결되고 판결이 선고된 후 이 법원에 계속 중이었으므로 종전의 규정에 따라 연 20%를 적용한다].

4. 결론

원고들의 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결을 제2차 환송 후 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 주문과 같이 변경한다.

판사정승규

판사이인석

2) 이 사건 단체협약 등에 따르면 피고의 통상시급 계산방식은 '(기본급 + 직책수당 + 생산수당 + 위해 수당 + 근속수당 + 자격수당 + TQC 수당 + 체력단련수당 + 자기개발수당 + 기능숙련수당)/240시간'이다.

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