나.지방자치단체장의 지방공무원에 대한 시간외근무수당규칙 제정권한과 시간외근무수당을

위한 예산편성 및 집행권한의 내용과 한계

다.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’의 의미

라.행정자치부장관이 2002. 1. 25.자 지방공무원수당업무처리지침 중에서 “VI. 초과근무수당 5. 초과근무수당 지급대상자 및 초과근무 인정범위 나. 일반대상자(시간외근무수당) ○ 지급시간수의 계산(영 제15조 제4항) - 평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함”이라는 부분(이하 ‘이 사건 지침부분’이라 한다)을 규정한 행위가 헌법 제117조 제1항을 위반하여 청구인의 권한을 침해한 것인지 여부(소극)

마.이 사건 지침부분이 청구인의 지방자치권한을 본질적으로 침해하는지 여부(소극)

나.지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목, 지방공무원법 제45조 제1항 제2호 및 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항을 종합하여 보면, 지방자치단체의 장은 소속공무원에게 지급할 시간외근무수당을 자신의 규칙으로 정하여 지급하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행할 권한을 갖으며, 이러한 권한은 헌법 제117조에서 정한 ‘법령의 범위안에서’라는 제한을 받는다.

다.헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에 법률 이외에 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 판시 한 바에 따라,

헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다.

라.지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항의 위임을 받아 만들어진 이 사건 지침부분은 비록 그 제정형식은 법규명령이 아닌 행정규칙이지만 그 내용으로 볼 때 그것이 상위법령의 위임한계, 즉 지급기준과 지급방법 등의 범위를 설정하도록 한 한계를 벗어난 것은 아니라고 인정되므로 이는 상위법령인 위 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 지침부분은 헌법 제117조 제1항을 위반한 것이 아니고 청구인의 권한도 침해하는 것이 아니다.

마.이 사건 지침부분이 “평일 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 합산”하도록 하여 근무시간 전후 2시간을 공제하도록 한 이유는 실제로 업무를 수행하는 것이 아닌 석식 및 휴게시간 등의 시간을 공제하여, 지방공무원의 시간외수당 지급시간수를 실제에 근접시켜 계산하도록 규정하는 내용이라고 볼 수 있어 그 합리성을 인정할 수 있으며, 이 사건 지침 부분은 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하는 측면이 있으나, 그 내용으로 볼 때 지방자치단체의 무분별한 재정운영을 제한하는 정도일 뿐이지 예산편성과 재정지출에 대한 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고는 볼 수 없으므로, 청구인의 자치권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다.

지방공무원수당등에관한규정 제15조

지방공무원법(2000. 12. 29. 법률 제6322호로 일부개정된 것) 제44조 제2항 및 제3항, 제45조 제1항

지방자치법(2000. 1. 12. 법률 제6115호로 일부 개정

된 것) 제9조 제1항·제2항 제1호 마목 및 사목

지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정된 것) 제30조 제1항 및 제5항

지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 일부 개정된 것) 제30조 제1항 및 제5항

대표자 구청장　권문용

대리인 변호사　황도수

피청구인　행정자치부장관

가. 사건의 개요

(1)피청구인은 2002. 1. 25.자로 지방공무원수당등의업무처리지침을 제정하여 청구인에게 시달하였는데 이 지침은 시간외근무수당에 관하여 “VI. 초과근무수당 5. 초과근무수당 지급대상자 및 초과근무 인정범위 나. 일반대상자(시간외근무수당) ○ 지급시간수의 계산(영 제15조 제4항)－평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함”이라고 규정하고 있으므로 청구인은 그 소속 지방공무원들을 위한 시간외근무수당의 지급시간수를 계산함에 있어서 위 지침에 구속되는 제약을 받게 되었다.

(2)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 인적고권 및 재정고권의 헌법상의 지방자치권한을 가지며 지방자치법 제9조 제2항 제1호 마목 및 사목에 의하여 소속 공무원의 인사, 후생복지 및 예산의 편성·집행에 관한 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 가지므로, 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규칙의 제정 및 시행에 관한 권한과 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행에 관한 권한을 가진다고 주장하면서, 피청구인이 청구인 소속 지방공무원의 시간외근무수당에 관한 부분을 포함하는 지방공무원수당등의업무처리지침을 제정하여 청구인에게 시달한 행위는 청구인의 위 권한들을 침해한다 하여 위 지침 부분의 취소 또는 무효확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1)심판대상은 피청구인이 2002. 1. 25.자 지방공무

원수당업무처리지침 중에서 “VI. 초과근무수당 5. 초과근무수당 지급대상자 및 초과근무 인정범위 나. 일반대상자(시간외근무수당) ○ 지급시간수의 계산(영 제15조 제4항)－평일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함”이라는 부분(이하 ‘이 사건 지침부분’이라 한다)을 규정한 행위가 청구인의 권한을 침해하고, 이로 인하여 이 사건 지침부분이 무효가 되는지 여부이다.

(2) 관련 법규정

(가)지방공무원수당등에관한규정 (2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것)

제15조(시간외근무수당)①근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.

②시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(계약직공무원의 경우에는 당해 공무원의 연봉월액의 60퍼센트 해당금액의 5할을 말하며, 이하 “봉급기준액”이라 한다)의 192분의 1의 15할을 지급한다.

③ 제2항의 기준호봉은 별표 11과 같다.

④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다.

(나) 지방공무원법(2000. 12. 29. 법률 제6322호로 일부개정된 것) 제44조(보수결정의 원칙) ① 생략

②경력직공무원 상호간의 보수 및 경력직공무원과 특수경력직공무원 상호간의 보수는 균형을 도모하여야 한다.

③이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.

제45조(보수에 관한 규정)①공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항

2. 수당에 관한 사항

3.보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항

② 생략

(다)지방자치법(2000. 1. 12. 법률 제6115호로 일부 개정된 것) 제9조(지방자치단체의 사무범위)①지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

②제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예

시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.지방자치단체의 구역, 조직 및 행정관리등에 관한 사무

가.～라. 생략

마. 소속공무원의 인사·후생복지 및 교육

바. 생략

사.예산의 편성·집행 및 회계감사와 재산관리

아.～카. 생략

(라)지방재정법(2000. 1. 12. 법률 제6113호로 개정된 것) 제30조(예산의 편성)①지방자치단체는 법령 및 조례가 정하는 범위안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하여야 한다.

②～④ 생략

⑤지방자치단체의 매 회계년도의 예산편성기본지침은 행정자치부장관이 관계중앙행정기관의 장의 의견을 들어 작성한 다음 전년도 7월 31일까지 지방자치단체에 시달하여야 한다. 다만, 예산편성기본지침이 시달된 후 지방자치단체의 재정에 영향을 미치는 중요한 국가시책이 수립되거나 변경되는 경우에는 이미 시달된 지침을 변경하여 시달할 수 있다.

(마)지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 일부 개정된 것) 제30조(예산의 편성)①지방자치단체의 예산은 법령에 다른 규정이 없는 한 법 제30조 제5항의 규정에 의한 예산편성기본지침에 따라 편성하여야 한다.

②～④ 생략

⑤투자심사의 기준 기타 투자심사에 관하여 필요한 사항은 행정자치부령으로 정한다.

2. 당사자의 주장과 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장 요지

(1)청구인은 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 근거하여 설립된 지방자치단체로서 인적고권, 재정고권 등의 지방자치권한을 가진다. 그리고 청구인은 청구인 소속 지방공무원의 수당에 관한 지급기준, 절차, 방법 등을 구체화하는 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 청구인소속 지방공무원의 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한이라는 자치권한을 가지고 있다.

(2)청구인의 수당업무처리규정의 제정에 관한 권한과 수당에 관한 예산의 편성 및 집행권한은 자치사무에 해당되므로 국가의 감독은 적법성의 구비 여부에 한정되는 것이고(지방자치법 제157조 제1항 제2문은“자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반되는 것에 한하여 시정명령할 수 있다”고 규정하고 있

다), 법률 및 (법률이 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항을 규정한) 대통령령이나 부령에 의하여 규제받을 뿐이다.

(3)헌법 제117조에서 정하는 법령은 대외적인 법규범을 의미할 뿐, ‘대내적인 법규범’인 행정규칙을 포함하고 있는 것으로 해석할 수 없다.

(4)그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 법적 권한 없이 청구인 소속의 지방공무원에 관한 수당업무에 관한 이 사건 지침부분을 정하여 청구인에게 시달한 행위는 헌법 제117조, 제118조 및 지방자치법에 의하여 보장된 청구인의 자치권한을 침해한 것이다.

(5)이 사건 지침부분이 모든 지방자치단체로 하여금 일률적으로 평일에 시간외근무시간 중 2시간을 공제하여 시간외근무수당을 지급하도록 규율하는 것은 청구인의 예산의 범위 내에서 시간외근무수당을 독자적으로 결정할 수 있는 자치권한을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변 요지

(1)지방공무원수당등에관한규정(2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것)은 지방공무원법 제44조 및 제45조에 근거한 것으로서 지방공무원에게 지급되는 수당의 종류, 지급금액, 지급기준, 지급방법 등을 정하고 있다. 위 규정 제15조 제4항은 전문기술성과 통일적 해석기준의 필요성 때문에 시간외근무수당의 지급기준, 지급방법을 행정자치부장관이 구체적으로 정하도록 위임하고 있다.

(2)지방공무원수당에 관한 업무가 자치사무라고 하더라도 행정자치부장관은 지방공무원법 제45조에 근거한 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에 의거하여 지방공무원의 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 정할 수 있는 권한이 있다.

3. 판　단

가. 이 사건 지침부분의 내용 및 쟁점

피청구인인 행정자치부장관은 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항의 위임을 받아 제정한 ‘지방공무원수당등의업무처리지침’에서 시간외근무수당 지급대상자의 구분 및 인정 범위, 시간외근무수당 지급시간수(1일 4시간, 월 75시간 이내로 한정), 시간외근무수당 지급시간수의 계산방법, 시간외근무수당 지급단가, 시간외근무수당 지급시기 등 시간외근무수당의 지급에 관한 사항들을 구체적으로 정하고 있다.

그 중에서 이 사건 지침부분은 시간외근무수당을 지급하는 일반대상자(현업대상자 이외에 일반적인 출·퇴근 시간내 근무를 원칙으로 하는 일반직 공무원 등)에 대한 시간외근무수당 지급시간수의 계산방법을 “평

일은 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 매분단위까지 합산함.”이라고 정하고 있다. 이에 따른다면 지방자치단체의 장은 소속공무원 중 일반대상자가 평일에 2시간 이상 시간외근무를 한 경우에도 위 지침에 따라 2시간을 공제하여야 하므로 공제되는 2시간의 시간외근무에 대하여서는 시간외근무수당을 지급할 수 없게 되었다. 이것은 지방자치단체의 장이 그 소속공무원의 시간외근무에 대하여 수당을 지급할 시간수의 계산방법을 스스로의 규칙으로 정할 수 있는 권한을 그만큼 제한하는 것이 된다.

청구인은, 이러한 제한은 청구인의 헌법상의 자치권한과 수당에 관한 법률상의 권한을 침해한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 청구인의 권한

(1)헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다”고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는 권한이 성질상 당연히 포함된다. 자치권은 자치임무의 효율적인 수행의 전제가 되므로 위와 같은 자치권의 보장은 자치제도의 보장과 분리하여 생각할 수 없기 때문이다.

다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다. 헌법도 제117조 제1항에서 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제 118조 제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다.

(2)지방자치법 제9조는 그 제2항 마목에서 소속공무원의 인사와 후생복지에 관한 사무를 자치사무의 하나로 예시하고 있고 그 사목은 예산의 편성과 집행에 관한 사무를 역시 자치사무의 하나로 예시하고 있다. 또 지방공무원법 제45조 제1항 제2호는 수당에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고 이에 따라 제정된 지방공무원수당등에관한규정(2002. 1. 19. 대통령령 제17490호로 개정된 것) 제15조는 그 제4항에서 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위안에서 지방자치단체의 장이 정한다고 규정하고 있다. 이러한 법규정을 종합하여 보면 지방자치단체의 장은 소속공무원에게 지급할 시간외근무수당을 자신의 규칙으로 정

하여 지급하고 이를 위하여 스스로 예산을 편성, 집행할 권한을 갖는다고 할 것이고 다만, 이러한 권한은 헌법 제117조와 제118조와의 관계에서 볼 때 당연히 ‘법령의 범위안에서’라는 제한을 받는 것이다.

다. 청구인의 권한에 대한 침해 여부

(1)피청구인의 행위가 권한 없이 이루어진 것인지 여부

청구인은 헌법 제117조에서 말하는 ‘법령’은 법률과 법규명령에 한정되므로 법규명령이 아니라 행정규칙에 불과한 행정자치부장관의 지침 등에 의하여 지방자치단체장의 권한을 제한하는 것은 헌법 제117조에 위배되고 따라서 이 사건 지침은 권한 없이 청구인의 자치권한을 침해하는 것이라고 주장한다.

그러나 헌법 제117조 제1항에서 규정하고 있는 ‘법령’에는 법률 이외에도 헌법 제75조 및 제95조 등에 의거한 ‘대통령령’, ‘총리령’ 및 ‘부령’과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다”고 한 헌법재판소의 판시(헌재 1992. 6. 26. 91헌마25 , 판례집 4, 444, 449)에 따라 헌법 제117조 제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다고 보아야 할 것이다.

그런데 지방공무원수당등에관한규정 제15조 제4항에서 말하는 ‘행정자치부장관이 정하는 범위’라는 것은 ‘법규명령으로 기능하는 행정규칙에 의하여 정하여지는 범위’를 가리키는 것이고 법규명령이 아닌 단순한 행정규칙에 의하여 정하여지는 것은 이에 포함되지 않는다고 해석되므로 이 조항 자체는 헌법 제117조 제1항에 위반되는 것이 아니다.

나아가 위 수당조항의 위임을 받아 만들어진 이 사건 지침부분은 비록 그 제정형식은 법규명령이 아닌 행정규칙이지만 그 내용으로 볼 때 그것이 상위법령의 위임한계, 즉 지급기준과 지급방법 등의 범위를 설정하도록 한 한계를 벗어난 것은 아니라고 인정되므로 이는 상위법령인 위 수당규정과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.

그렇다면 법규명령으로 기능하는 이 사건 지침부분은 헌법 제117조 제1항을 위반한 것이 아니고 따라서 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다.

(2)이 사건 지침부분이 청구인의 자치권의 본질을 침해하는지 여부

지방자치단체의 자치권은 헌법상 보장을 받고 있으므로 비록 법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건 지침부분에 의한 자치권의 제한이 과연 자치권의 본질을 훼손하는 정도의 불합리한 것인지 여부를 검토한다.

(가)국가는 지방공무원법, 지방공무원보수규정 및지방공무원수당등에관한규정 등의 입법을 통하여 지방자치단체 공무원의 수당을 국가 전체차원에서 통일적으로 규율하고 있는데 그 취지는 국가공무원과 지방공무원 상호간에, 그리고 서로 다른 지방자치단체의 지방공무원 상호간에 형평을 유지하지 않으면 공무원의 처우에 차별이 생기고 경우에 따라서는 부적절한 수당지급이 행하여져 공무원의 적정한 배치와 지방의 균형적 발전을 저해할 우려가 있어 이러한 우려를 배제하고 공무원의 적정한 배치와 지방의 균형적 발전이라는 국가 전체적인 차원의 공익을 도모하는 데 있으므로 그 취지의 합리성을 인정할 수 있다.

(나)이 사건 지침부분이 “평일 1일 2시간 이상 시간외근무한 경우에 2시간을 공제한 후 4시간 이내에서 합산”하도록 하여 근무시간 전후 2시간을 공제하도록 한 이유는, 업무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행하지 않는 경우가 많고 또 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지에는 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많으며 시간외근무의 수행시에 대부분 석식 내지 휴게시간을 가지므로, 실제로 업무를 수행하는 것이 아닌 이러한 시간을 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 것이다. 그러면서도 한편으로는 일괄적으로 2시간을 공제함에 따라서 실제 업무를 수행한 자가 받게 되는 불이익을 보전하기 위하여 위 지침부분은 월 정액 15시간의 시간외근무수당을 별도로 지급하고 있다.

따라서 이 사건 지침부분은 지방공무원의 시간외수당 지급시간수를 실제에 근접시켜 계산하도록 규정하는 내용이라고 볼 수 있어 그 합리성을 인정할 수 있다.

(다)국가는 지방재정의 건전한 운영과 엄정한 관리를 도모할 목적으로 지방재정법 및 지방재정법시행령을 통하여 지방자치단체의 예산 편성과 집행에 관한 사항을 총체적으로 규율하고 있고 이 사건 지침부분은

그러한 총체적 규율의 일부를 구성하므로 이는 지방자치단체가 시간외근무수당에 대한 예산을 자유롭게 편성하고 집행하는 것을 제한하는 측면이 있다. 그러나 이 사건 지침부분은 그 내용으로 볼 때 지방자치단체의 무분별한 재정운영을 제한하는 정도일 뿐이지 예산편성과 재정지출에 대한 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고는 볼 수 없고 따라서 그 불합리를 인정하기 어렵다.

(라)따라서 이 사건 지침부분은 청구인의 자치권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다.

4. 결　론

그렇다면 피청구인이 이 사건 지침부분을 제정한 행위는 청구인의 권한을 침해하는 것이 아니므로 그것이 침해임을 전제로 하여 제기된 이 사건 심판청구는 이유 없어 재판관 전원의 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

권　성 김효종 김경일 송인준 주선회