[2] 건설공제조합과 그 조합원 사이에 체결된 하도급대금 지급보증계약의 법적 성질

[3] 공제사업자가 보증계약자의 기망을 이유로 보증계약을 취소하는 경우, 그 취소로써 보증채권자에게 대항할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 건설공제조합과 그 조합원 사이의 하도급대금 지급보증계약은 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 타조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급 공사대금채무를 보증하는 것으로서 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이므로 이에 대하여도 보증보험에 관한 법리가 적용된다.

[3] 하도급대금 지급보증계약에 있어서 보증채권자는 공제사업자로부터 발급받은 보증서에 터잡아 하도급공사계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 하도급공사계약에 따른 공사시공의무를 이행하는 것이 보통이므로, 공제사업자가 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 하도급대금 지급보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이므로, 주채무자에 해당하는 보증계약자가 보증계약을 체결함에 있어 공제사업자를 기망하고 공제사업자가 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약을 취소하였다 하더라도, 이미 보증계약의 보증채권자인 하수급인이 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 보증채권자가 그와 같은 기망행위 또는 법률행위의 중요한 부분에 착오가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 원고가, 10%는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제7 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 2002. 11. 5. 주식회사 흥산건설(이하 '흥산건설'이라 한다)로부터 흥산건설이 대구광역시로부터 수급한 내당초등학교 교사개축공사 중 경량천정공사(이하 '이 사건 경량천정공사'라 한다)를 공사대금은 99,000,000원, 공사기간은 2002. 9. 23.부터 2002. 12. 6.까지(원래는 2002. 11. 26.까지였으나 2002. 11. 25. 공사기간이 연장되었다.), 기성금은 월 1회씩 지급받는 것으로 정하여 하도급받았다.

나. 피고는 흥산건설과 사이에 흥산건설의 원고에 대한 위 하도급 공사대금의 지급을 보증하기 위하여 2002. 11. 29. 이 사건 경량천정공사에 관하여 보증금액은 99,000,000원, 보증기간은 2002. 11. 29.부터 2002. 12. 6.까지로 한 하도급대금 지급보증계약(이하 '이 사건 보증계약'이라 한다)을 체결하면서, 하도급인인 흥산건설이 하수급인인 원고에 대한 하도급 공사대금채무를 이행하지 못하게 되는 경우, 피고가 흥산건설의 보증인으로서 원고에게 보증기간 개시일로부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 원고의 실제 시공으로 발생한 공사대금 중 미지급 공사대금을 지급하기로 약정하였다.

다. 원고가 위 각 하도급계약에 따라 2002. 12. 6.까지 실제 시공한 이 사건 경량천정공사의 기성고 비율은 86%{= 75일(2002. 9. 23.부터 같은 해 12. 6.까지) ÷ 87일(2002. 9. 23.부터 완공일인 2002. 12. 18.까지)}, 기성고율에 따른 기성공사대금은 107,844,000원(= 125,400,000원 × 86%, 원고는 2002. 12. 5.경 흥산건설과 사이에 공사대금은 125,400,000원으로 금 26,450,000원 증액하고, 공사기간은 2002. 9. 23.부터 2002. 12. 12.까지로 연장하는 공사변경계약합의를 하였고, 그 공사를 같은 해 12. 18.경 완공하였다.)이고, 기간별 기성공사대금과 공사대금의 결제내역은 ① 2002. 9. 23.부터 2002. 11. 30.까지의 기성공사대금은 71,500,000원이고, 이는 2002. 12. 16.까지 현금으로 21,450,000원(이하 '제1현금결제액'이라 한다), 지급기일이 2003. 4. 12.인 액면금 50,050,000원의 약속어음으로 결제되었으며, ② 2002. 12. 1.부터 2002. 12. 18.까지의 기성공사대금은 53,900,000원(= 27,500,000원 + 26,400,000원)이고, 그 중 일부는 2003. 1. 15.까지 현금으로 6,600,000원(이하 '제2현금결제액'이라 한다)이 지급되었다. 흥산건설이 하도급 공사대금의 지급을 위하여 발행한 위 어음은 흥산건설의 2003. 2. 13. 부도로 모두 지급거절되었다.

라. 그런데 흥산건설의 채권자인 문성범은 이 사건 보증계약이 체결되기 전인 2002. 9. 2. 대구지방법원 2002타채3428호로 흥산건설의 대구광역시에 대한 내당초등학교 교사개축공사에 관한 변경(추가)공사계약에 의한 추가공사대금채권 400,000,000원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 이는 그 무렵 대구광역시에 송달되었다.

마. 원고는 흥산건설이 2003. 2. 13. 부도나 위 기성공사대금을 지급받을 수 없게 되자, 2003. 3. 15. 흥산건설에게 위 하도급계약의 해지의사표시를 한 다음 그 무렵 이 사건 보증계약에 기하여 흥산건설의 보증인이 된 피고에게 미수령 기성공사대금의 지급을 청구하였다. 피고는 2003. 3. 12. 흥산건설에게 이 사건 보증계약은 계약체결 이전에 흥산건설의 대구광역시에 대한 공사대금채권이 모두 제3자에게 전부되었음에도 이를 알지 못하고 체결되었기 때문에 착오에 의한 법률행위이므로 이를 취소한다는 의사표시를 함과 동시에 같은 이유로 원고에 대하여 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 거절하였다.

2. 주장 및 판단

가. 하도급대금보증채무의 발생과 그 범위

(1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 보증계약으로 하도급인인 흥산건설의 보증인이 된 피고는 하수급인인 원고에게 보증기간 동안 원고의 실제 시공으로 발생한 기성공사대금 중 미지급 공사대금인 합계 4,281,621원{보증기간인 2002. 11. 29.부터 2002. 12. 6.까지 사이에 시공한 경량천정공사 기성공사대금 11,503,360원(= 2002. 9. 23.부터 같은 해 12. 6.까지 기성공사대금 107,844,000원 × 보증기간인 2002. 11. 29.부터 같은 해 12. 6.까지의 8일 ÷ 착공일인 2002. 9. 23.부터 같은 해 12. 6.까지의 75일, 이 기간 사이의 실제 기성률을 인정할 다른 자료가 없으므로 공사기간의 일수 비율을 기성률로 봄이 상당하다.) ­ 제1현금결제액 중 보증기간에 해당하는 부분의 공제액 621,739원(= 21,450,000원 × 2002. 11. 29.부터 같은 해 11. 30.까지 2일/ 2002. 9. 23.부터 2002. 11. 30.까지 69일) - 제2현금결제액 6,600,000원}을 지급할 의무가 있다.

(2) 원고는, 건설산업기본법 제34조 는 수급인은 하도급계약시 하수급인에게 하도급대금의 지급을 보증하는 보증서를 교부하여야 한다고 규정하고, 하도급거래공정화에관한법률 제13조의2 는 공사기간이 4월 이하인 건설 하도급계약에 있어서 하도급인은 하수급인에게 계약금액에서 선급금을 제외한 금액 상당의 공사대금 지급을 보증하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정은 하수급인을 보호하기 위한 강행규정이라고 할 것이므로, 이 사건 하도급 계약은 공사기간이 4월 이하이고 선급금 약정이 없으며, 기성금은 월 1회 지급하기로 하는 경우이므로 위 강행규정에 따라 보증기간은 착공일인 2002. 8. 28.부터 2002. 12. 6.까지이고, 보증금액은 하도급 공사대금인 99,000,000원 전액이 된다고 주장하면서, 피고는 이 사건 경량천정공사에 관한 하도급인의 보증인으로서 원고에게, 앞서 인정한 4,281,621원을 초과하여 70,950,000원{= 총기성 공사대금 99,000,000원 - 현금 결제액 28,050,000원(= 21,450,000원 + 6,600,000원)}을 보증금으로 지급하여야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 원고 주장의 위 각 법률 규정이 강행규정이라고 하더라도 수급인에게 공사하도급대금의 지급을 보증하도록 의무를 부과하는 것일 뿐 수급인이 그 의무이행을 위하여 피고와 사이에 체결하는 보증계약의 효력에 관하여 규정하고 있지 아니하므로 위 법률규정에 따라 이 사건 보증계약의 내용이 달라진다고 할 수 없어 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

피고는 이에 대하여, 흥산건설은 피고와 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 대구광역시에 대한 이 사건 공사대금채권이 채권자인 문성범에게 이미 전부되어 사실상 존재하지 않음에도 불구하고 이를 피고에게 고지하지 아니함으로써 마치 대구광역시에 대한 이 사건 공사대금채권이 있는 것처럼 피고를 기망하였고, 피고는 그러한 사실을 알았다면 이 사건 보증계약을 체결하지 않았을 것인데 흥산건설의 기망행위에 속아 그러한 사실을 알지 못한 채 착오로 이 사건 보증계약을 체결하였으므로, 이 사건 보증계약은 흥산건설의 기망에 기한 법률행위이거나 피고의 착오에 의한 법률행위에 해당한다고 할 것이고, 피고가 2003. 3. 12. 흥산건설에게 이를 이유로 하여 이 사건 보증계약을 취소한다는 의사표시를 하였으므로, 원고의 이 사건 보증금 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

무릇 피고와 흥산건설 사이의 이 사건 보증계약은 피고가 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 타조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급 공사대금채무를 보증하는 것으로서 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이므로 이에 대하여도 보증보험에 관한 법리가 적용된다 할 것이고( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다11560 판결 참조), 또 이 사건 보증계약과 같은 하도급대금 지급보증계약에 있어서 보증채권자는 공제사업자인 피고로부터 발급받은 보증서에 터잡아 하도급공사계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 하도급공사계약에 따른 공사시공의무를 이행하는 것이 보통이므로, 공제사업자가 이미 보증서를 교부하여 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 하도급대금 지급보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이므로, 주채무자에 해당하는 보증계약자가 보증계약을 체결함에 있어 공제사업자를 기망하고 공제사업자가 그로 인하여 착오를 일으켜 보증계약을 체결하였다는 이유로 보증계약을 취소하였다 하더라도, 이미 보증계약의 보증채권자인 하수급인이 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면, 보증채권자가 그와 같은 기망행위 또는 법률행위의 중요한 부분에 착오가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 원고는 피고와 흥산건설 사이의 이 사건 보증계약이 체결된 후 이미 체결된 위 각 하도급공사계약에 따른 공사시공의무를 이행한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 원고는 이 사건 보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 된 것으로 보아야 할 것이므로, 보증채권자인 원고가 흥산건설의 위와 같은 기망행위 등이 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우 등의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 가사 피고의 이 사건 보증계약에 대한 위 취소의사표시가 유효하다 하더라도 그 취소를 가지고 보증채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고에게 4,281,621원과 이에 대하여 위 보증금 청구일 이후로서 원고가 구하는 2003. 4. 30.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2004. 3. 10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.