[2] 재건축조합이 시공사와 정식으로 도급계약을 체결하면서 재건축결의 내용과 달리 일반분양 아파트의 예상분양수익금 10% 초과분을 조합원에게 배분하기로 하는 조건을 없앤 것은, 재건축결의에서 정한 비용분담에 관한 사항을 변경하는 것이라고 본 사례

[3] 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하는 내용이 포함된 안건을 의결하기 위한 관리처분총회의 결의에는 도시 및 주거환경정비법 제20조 의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보아야 하므로, 조합원 3분의 2에 미치지 못한 결의 부분은 의결정족수를 충족하지 못한 중대하고 명백한 하자가 있어 무효이고, 따라서 이에 기초한 관리처분계획도 무효라고 한 사례

[2] 재건축 결의시 확정지분제를 채택하여 사업비가 증가하더라도 이를 시공사가 부담하고 일반분양 아파트의 분양수익금이 예상보다 10% 초과할 경우 그 초과분을 조합원에게 모두 배분하기로 하였는데, 재건축조합이 시공사와 정식으로 도급계약을 체결하면서 사업비 증가분을 시공사가 모두 부담하는 대가로 일반분양 예상수익금이 10%를 초과하는 경우 초과분의 조합원 배분 조건을 없앤 것은, 조합원의 비용분담을 증가시키는 것으로 재건축결의에서 정한 비용분담에 관한 사항을 변경하는 것이라고 본 사례.

[3] 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하는 내용이 포함된 안건을 의결하기 위한 관리처분총회의 결의에는 도시 및 주거환경정비법 제20조 의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보아야 하므로, 조합원 3분의 2에 미치지 못한 결의 부분은 의결정족수를 충족하지 못한 중대하고 명백한 하자로 무효이고, 따라서 이에 기초한 관리처분계획도 무효라고 한 사례.

2. 피고가 2005. 5. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 관한 부분은 무효임을 확인한다.

3. 소송비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고의 2005. 2. 5.자 관리처분총회에서의 제4호 안건인 관리처분계획(안) 결의 건에 대한 결의 중 재건축비용 분담에 관한 부분은 무효임을 확인한다.

2. 제1 예비적 청구취지

주문 제2항과 같다.

3. 제2 예비적 청구취지

피고가 2005. 5. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 관한 부분을 취소한다.

가. 당사자들의 지위

피고는 서울 서초구 (이하 생략) 지상 △△ 아파트 및 상가에 주택재건축사업을 시행할 목적으로 재건축에 찬성하는 △△ 아파트 및 상가의 구분소유자 등을 조합원으로 하여 2001. 11. 10. 재건축조합 창립총회를 개최한 후, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 주택법으로 전문 개정되어 2003. 11. 30.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘주택건설촉진법’이라고 한다)에 따라 2003. 6. 13. 서울특별시 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받고, 2003. 7. 1.부터 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 시행됨에 따라 2003. 7.경 명칭을 변경한 재건축주택정비사업조합이고, 원고들은 △△ 아파트의 구분소유자들 중 일원으로서 피고 조합의 조합원들이다.

나. 창립총회에서의 재건축결의

피고 조합은 2001. 11. 10. 재건축결의(사업계획 포함) 건, 조합규약 및 제규정 승인 건, 조합장 및 임원 인준 건, 시공사 선정 및 계약체결 건 등을 안건으로 하여 조합창립총회(이하 ‘이 사건 창립총회’라고 한다)를 개최하였는데, 이 사건 창립총회에서 통과된 재건축결의(이하 ‘이 사건 재건축결의’라고 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 신축건물의 설계개요

(반포지구개발기본계획 확정고시 ‘안’을 기준하며, 사업계획승인시 확정됨)

(2) 건물의 철거 및 신축비용 개산액

합계 약 828,863,000,000원(= 철거 및 건설공사비 약 649,027,000,000원 + 기타 사업비용 약 179,836,000,000원)

예상사업비를 추정하여 산출하였으며, 시공사의 선정 및 계약에 따라 변경될 수 있고, 입주·청산시 확정됨.

(3) 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용 분담에 관한 사항

조합규약에 의하여 현 소유 주택평형의 토지지분에 따라 아래와 같이 비용을 공평하게 분담하며, 관리처분시 가청산하고, 청산시 분담금을 최종 확정하는데 동의함.

(가) 사업추진방식은 확정지분제 방식으로 한다.

(나) 분담금을 정하기 위한 조합원의 권리금액 산정은 피고 조합 조합규약의 규정에 따라 “관리처분계획 수립을 위한 총회”에서 확정키로 한다.

① 공동주택(아파트) 소유 조합원의 분담금 산정

확정지분제 방식으로 사업을 추진하기로 결의한 경우의 비용분담 : 시공사 선정 시 시공사가 제시하는 조합원 권리지분(무상지분) 금액과 분양평형별 부담금액에 따른다.

② 상가 등 소유 조합원의 분담금 산정

상가 구분소유권자의 분담금 산정은 시공사 선정시 시공사가 제시하는 금액과 별도의 관리처분계획에 따른다.

(4) 공동주택 소유 조합원의 신축 공동주택 입주평형별 예상부담금액

가설계안을 기준으로 예상사업비를 추정하여 산출하였으며, 사업계획승인과 시공사 선정 및 계약에 따라 변경될 수 있다.

(5) 신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항 : 조합규약 제7장(관리처분계획)에 따름.

(가) 아파트 : 분양평형결정은 조합원의 분양신청에 의하고, 경합이 있는 경우와 평형이 동일한 경우의 평형 선택과 동·호수의 결정 등은 조합규약에 따라 관리처분계획 수립시 정한다.

(나) 상가 : 분양면적 및 호수 결정은 분양신청에 의하고, 경합이 있는 경우와 평형이 동일한 경우의 평형 선택과 동·호수의 결정 등은 조합규약에 따라 관리처분계획 수립시 정한다.

(다) 잉여분 처분에 관한 사항 : 조합원에게 분양하고 남은 아파트와 상가 등 부대복리시설은 주택공급에 관한 규칙이 정하는 규정에 따라 분양하고, 분양금은 사업비용에 우선 충당한다.

(라) 토지 배분에 관한 사항 : 신건물의 토지는 공유지분으로 주어지되, 그 비율은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 정하는 바에 따른다.

다. 이 사건 창립총회에서의 시공사 선정 및 공사도급가계약 체결

(1) 이 사건 창립총회에서 ‘시공사 선정결의 및 계약체결 위임의 건’이 상정되어 시공사 후보로 소외 1 주식회사, 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사가 경합하였는데, 투표한 결과 소외 1 주식회사 1,117표, 소외 2 주식회사 967표, 소외 3 주식회사 1표, 무효 및 기권 120표로 소외 1 주식회사가 시공사로 선정되었으며, 추후 시공사와의 계약은 대의원회의에서 심의하고 의결하며 조합장이 대표로 계약을 할 수 있도록 위임 의결을 하였다.

(2) 그 후 피고 조합은 2002. 9. 6. 소외 1 주식회사와 사이에 공사도급가계약(이하 ‘이 사건 가계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

제2조 (공사의 범위)

소외 1 주식회사가 시공할 공사의 범위는 피고 조합이 제공한 토지상의 기존건물 철거공사, 동 대지상에 관할 지방자치단체장이 최종 승인한 주택건설 사업계획(변경 승인을 포함한다. 이하 같다)상의 아파트 및 부대복리시설(상가를 포함한다. 이하 같다) 등의 건축을 공사범위로 한다.

제4조 (사업시행의 방법)

① 피고 조합은 소외 1 주식회사에게 피고 조합과 피고 조합의 조합원이 소유하고 있는 서울특별시 서초구 (이하 생략) 일대의 토지를 제공하며 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 대물로 공급받는다. 이 경우 소외 1 주식회사에게 제공하는 토지라 함은 피고 조합이 토지의 소유권 및 대지사용권을 확보하여 소외 1 주식회사의 공사 착공에 지장이 없는 상태의 토지를 말한다.

② 소외 1 주식회사는 피고 조합이 제공한 이 사건 사업부지에 피고 조합이 승인하고 관할 지방자치단체장이 승인한 설계도서, 계약조건 및 사업참여제안서 등의 내용에 따라 필요한 공사비 및 사업경비(이하 ‘건설사업비’라 한다)를 투입하고 건축시설을 시공하여 대물변제조건으로 신축아파트를 피고 조합 및 피고 조합의 조합원에게 공급하며, 잔여 건축시설은 일반 분양하여 건설사업비로 충당한다. 소외 1 주식회사는 일반분양대금 및 조합원부담금이 위 건설사업비에 부족하게 되는 경우에도 피고 조합 및 피고 조합의 조합원에게 그 부족한 건설사업비를 추가로 청구할 수 없다. 다만, 계약조건에 특별히 규정한 것은 그러하지 아니하다.

제5조 (대물변제기준)

① 피고 조합의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트 및 복리시설의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”{아래 4)항 참조}와 같다.

제20조 (일반분양)

④ 피고 조합의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 총액이 “별지 제1호”{아래 4)항 참조}의 일반 분양가(조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액)에 의한 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과 상승하여 분양할 경우에는 10% 이상 초과분에 대하여 그 차액은 피고 조합 및 피고 조합의 조합원의 수익으로 하며, 소외 1 주식회사는 동 초과 수익금을 피고 조합 및 피고 조합의 조합원에게 환급하여야 한다.

제28조 (공사의 변경)

② 소외 1 주식회사는 다음 각 호에 해당되는 경우 주택건설촉진법령, 건축법령 등 관계 법령의 범위 내에서 피고 조합에게 공사변경을 요구할 수 있으며, 피고 조합과 소외 1 주식회사는 협의하여 공사를 변경한다.

ⅲ. 소외 1 주식회사의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한 상황이 발생할 경우

제29조 (무상권리금액의 조정)

① 소외 1 주식회사는 다음 각 호에 해당되는 경우 그 사실을 피고 조합에게 서면통지하고, 피고 조합과 소외 1 주식회사는 상호 합의하여 제5조의 조합원 무상지분 권리금액을 조정한다.

ⅰ. 제28조 제2항 ⅲ.에 의한 공사의 변경(용적률 변경 포함)이 있는 경우

ⅱ. 피고 조합의 요구에 의한 설계변경이 있는 경우

ⅲ. 참여제안서 상의 일반분양가 총액 10% 이상 증가시 상향 조정

(3) 이 사건 가계약 당시, 소외 1 주식회사가 피고 조합의 조합원에 대하여 인정하기로 한 무상지분 권리금액과 조합원이 분양받게 될 아파트의 평형별 분양가 및 조합원 부담금은 아래 (4)항 기재와 같은바, 조합원 분양분에 대한 분양가는 불변으로 하는 반면, 조합원 분양분을 제외한 아파트 잔여세대의 일반분양가는 일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액으로 하되 장차 일반분양가가 상승하여 일반분양금 총액이 당초보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 10% 이상 초과분(차액)을 피고 조합 및 피고 조합의 조합원에게 환급하기로 하였고, 피고 조합 조합원의 권리가액은 당초 이 사건 재건축결의 당시의 평당 권리가액인 20,313,000원보다 높여 평당 약 23,680,000원으로 하였다.

(4) 이 사건 가계약서 ‘별지 제1호’의 내용은 다음과 같다.

1. 대물변제기준

단위 : 천 원

2. 조합원분양가(확정)

단위 : 천 원

3. 무상지분 권리금액

단위 : 천 원

(5) 이 사건 가계약 체결 이후 2003. 7. 1.부터 도시정비법이 시행되자, 피고 조합은 소외 1 주식회사를 서울특별시 서초구청장에게 시공자로 신고하여 2003. 8.경 그 신고가 수리되었다.

라. 이 사건 정기총회에서의 사업계획 변경안 결의와 사업시행 인가

(1) 이 사건 창립총회에서 사업계획을 포함한 이 사건 재건축결의가 통과된 이후, 건설교통부장관은 2003. 9. 5. 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라고 한다) 제52조 제2항 제3호 에 근거하여 재건축시 18평(60㎡) 이하 20%, 25.7평(85㎡) 이하 40%, 25.7평 초과 40%를 짓도록 하는 내용의 소형평형의무비율제를 채택한 “재건축사업의 국민주택규모 건설비율에 관한 기준”을 고시하였고, 이에 피고 조합은 소형평형의무비율제를 채택한 재건축사업안을 서울특별시에 제출하였으며, 2004. 2. 25.경 위 재건축사업안을 기초로 건축 심의가 통과되었다.

(2) 피고 조합은 건축 심의가 통과됨에 따라 사업시행 인가신청에 앞서 2004. 5. 15. 정기총회를 개최하고, 위와 같이 소형평형의무비율제를 적용하여 건축연면적 및 규모와 세대수를 변경하는 아래와 같은 내용의 사업시행계획 변경안을 안건으로 상정하여 사업계획 변경을 하였다.

[소형평형의무비율 2:4:4에 대한 신축건물의 설계개요]

{9·5조치의 소형평형의무비율 및 서울시 반포아파트지구 개발기본계획(변경) 등을 기준으로 작성하였으며, 인·허가과정에서 일부 변경될 수 있으며, 사업시행(변경)인가시 확정됨}

(3) 피고 조합의 사업시행 인가신청에 따라 서울특별시 서초구청장은 피고 조합이 제출한 변경된 사업시행계획에 대하여 2004. 10. 30. 사업시행자를 피고 조합으로 하여 △△ 아파트 등에 재건축정비사업을 시행하는 것을 인가·고시한 다음 그 무렵 피고 조합에게 통지하였다.

마. 이 사건 가계약 이후의 사정변경 및 본계약서(안)의 마련

(1) 이 사건 가계약 이후인 2003. 5.경 정부가 재건축 아파트를 후분양제 시행대상에 포함시킴으로써 일반분양이 늦어짐으로 인한 금융비용 증가, 상가의 대지가 주택용지에 포함됨에 따른 보상금 및 재건축에 부동의하는 유치원 매입비용, 새마을회관 매수비용, 기부채납을 위한 공공청사 건립비용, 증가된 광역교통시설부담금, 사업시행지 내에 있는 국공유지 매입비, 설계나 품질변경으로 인한 비용증가분, 주택건설기준에 관한 규정에 근거한 공동주택 바닥충격음 차단구조인정 및 관리기준의 제정으로 인한 공사비용 증가, 다중이용시설 등의 실내공기질관리법 개정으로 인한 공사비용 증가, 모델하우스 건립비용과 조합원들에 대한 환급금 마련을 위한 금융비용 증가 등 비용증가요인이 발생하였고, 소외 1 주식회사는 피고 조합과의 본계약 협상과정에서 이 사건 창립총회나 이 사건 가계약시와 비교하여 최소 2,000억 원의 추가비용발생요인이 생겼다고 주장하면서 이는 정부의 정책변경 등으로 발생한 비용이니 이 사건 가계약서 제29조에 따라 전액을 인정하여 줄 것을 요구하였으며, 이에 피고 조합은 향후 일반분양가 상승에 따른 10% 이상 초과분(차액)에 대한 배분을 조합원들이 받지 않는 대신에 시공사가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 하고 부족시에도 시공사가 모든 책임을 지기로 하는 확정지분제 방식의 사업으로 진행하기로 하되 관리처분총회 기준시점에서 예상되는 일반분양가 상승을 고려하여 조합원의 확정지분금액(권리가액)을 증대시키기로 하여 본계약서(안)를 마련하였는데, 그 주요 변경내용은 다음과 같다.

제5조 (대물변제기준)

① 피고 조합의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”{아래 3)항 참조}와 같다.

제20조 (일반분양)

④ 피고 조합의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 증감이나 미분양 발생 등과 관계없이 모든 책임과 권리는 소외 1 주식회사에게 귀속된다.

(2) 위 본계약서(안)에 의하면, 소외 1 주식회사가 피고 조합의 조합원에 대하여 인정하기로 한 무상지분 권리금액(권리가액)과 조합원이 분양받게 될 아파트의 평형별 부담금은 아래 (3)항 기재와 같고, 한편 일반분양의 분양가가 25평형의 경우 평당 1,700만 원(조합원 분양가는 1,130만 원), 35평형의 경우 평당 1,800만 원(조합원 분양가는 1,135만 원)으로 증가되는 것으로 계산하여 총 사업수입금액을 2,328,770,260,000원으로 하고, 이 금액에서 지출예상액(공사비 및 조합사업비 예상액 955,959,388,000원)을 공제하여 개발이익을 산출하고(산출된 개발이익 1,372,810,872,000원), 다시 이를 대지총면적으로 나누어 평당 개발이익을 산정한 다음, 이에 각 조합원의 대지지분을 곱하여 각 조합원의 무상지분 권리금액(권리가액)을 아래 (3)항 기재와 같이 확정하였는데, 평균하면 평당 권리가액은 약 24,526,000원으로서 당초 이 사건 재건축결의 당시의 평당 예상 권리가액(20,313,000원)이나 이 사건 가계약 당시의 평당 권리가액(약 23,680,000원)보다 높다.

(3) 위 본계약서(안) ‘별지 제1호(대물변제기준)’의 주요 내용은 다음과 같다.

1. 대물변제기준 조건

※ 일반분양 후분양제도 실시 분양대금의 금융비용은 금리변동과 관계없이 시공사 책임 및 부담임.

※ 일반분양분에 대한 분양가 결정, 분양책임 및 귀속 등 모든 권리는 시공사에 있음.

※ 모델하우스는 조합원 분양계약체결 이전(착공 이전) 3개 평형을 건립하며 시공사 부담임.

※ 국공유지 매입비는 행정소송 결과와 관계없이 시공사 책임 및 부담임.

※ 상가, 유치원, 새마을회관 토지문제 관련하여, 조합원 대물변제기준은 변동없음.

※ 필요 사업추진 제경비와 관련하여, 조합원 대물변제 기준은 변동없음.

※ 임대주택건립, 일반분양가 원가연동제 실시 등 정부정책 변경시 대물변제기준은 조정됨.

※ 대물변제기준은 상기 조건을 전제로 한 확정지분임.

2. 아파트 평형별 조합원 분양가

단위 : 천 원

3. 무상지분 권리금액

단위 : 천 원

4. 대물변제기준

단위 : 천 원

바. 관리처분총회에서의 관리처분계획(안) 결의와 관리처분계획의 인가

(1) 피고 조합은 전체 조합원 2,516명 중 2,205명이 참석한 가운데 2005. 2. 5. 관리처분총회(이하 ‘이 사건 관리처분총회’라고 한다)를 개최하였는데, 이 사건 관리처분총회의 제4호 안건인 관리처분계획(안) 결의 건을 상정하여 투표한 결과 전체 조합원 2,516명 중 찬성 1,406명, 반대 730명, 무효 1명, 기권 68명으로 집계되었다.

(2) 관리처분계획(안)의 주된 내용은 다음과 같다.

(가) 신건물의 설계개요

(나) 건물의 철거 및 신축비용 개산액

합계 955,959,388,000원(= 공사비 586,666,910,000원 + 조합사업비 369,292,478,000원)으로 변경.

(다) 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용 분담에 관한 사항

① 사업추진방식은 확정지분제 방식으로 한다.

② 조합원 무상지분의 기준 : 조합원에 대한 대지 및 건축시설의 분양기준이 되는 조합원 무상지분의 산출은 시공사와의 본 계약서(안) 제5조(위 마.항에서 살펴 본 ‘별지 제1호’ 참조)에 따라 확정한다.

③ 조합원 부담금의 산출방식 : 조합원 부담금은 효용격차지수가 적용된 동·호수의 분양가격 차이에 따라 동·호수별로 감소하거나 증가한다.

조합원 무상평수 = 권리가액 ÷ 평당 분양가

조합원 부담금 = 신축평형 분양가 - 조합원 권리가액

(라) 신축건물의 분양 및 설계기준

조합원분양기준 : 일반분양에 앞서 조합원 분양을 우선 실시하며, 조합원이 출자한 종전의 대지지분을 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 한다.

(마) 조합원 아파트 분양평형 배정 및 동·호수 결정방법

① 일반원칙 : 조합원의 분양은 평형결정과 동·호수 결정을 구분하여 실시하되 분양신청기간 만료일 이후 일정기간 내에 조합원 평형신청 및 동·호수 배정은 전산으로 추첨하여 결정한다.

② 조합원 평형 배정 및 추첨방법

㉮ 조합원은 모든 평형에 대해 신청이 가능하나 49평형, 60평형, 69평형, 79평형, 89평형, 91평형을 아래 표와 같이 16평 조합원과 25평 조합원에게 배정하여 추첨하며, 경합에서 1순위 탈락자는 2순위, 3순위, 4순위, 5순위로 자동 넘어가 경합한다.

㉯ 각 순위별로 희망평형의 신청수가 공급수에 미달될 때 해당순위 희망평형 신청자에게 선호 동·호수를 우선 공급한다.

㉰ 상가 조합원은 아파트 조합원 분양 후 잔여세대 중에서 분양하기로 한다.

(바) 상가분양

상가분양에 대한 일반원칙 : 상가조합원은 종전 건축물의 소유면적 및 층별 위치를 기준하여 분양함을 원칙으로 하며, 신축건물의 층과 위치, 면적이 동일하지 않을 경우 ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’에 의한 공인감정평가기관 2개 이상에게 평가의뢰하여 제출받은 각 감정평가액(평가지수)을 산술평균한 금액으로 정산(환급 또는 추가납부)하기로 한다.

(3) 서울특별시 서초구청장은 2005. 5. 10. 위와 같은 내용의 관리처분계획을 인가·고시하였고(이하 위와 같이 이 사건 관리처분총회를 통하여 수립된 후 인가된 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라고 한다), 그 무렵 원고들도 피고 조합으로부터 관리처분계획이 인가되었음을 통지받았다.

사. 피고 조합 조합규약(이하 ‘정관’이라고 한다)의 주요 내용

피고 조합 정관의 주요 내용은 다음과 같다.

제5조 (시행방법)

② 사업시행을 위하여 필요한 대지 및 주택 등의 사용·처분·공사비 및 부대비용 등 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수 책임 등에 관하여는 피고 조합과 시공자 간에 별도의 약정을 체결하여 그에 따른다.

제8조 (조합원의 자격 등)

① 조합원은 사업시행 구역 안의 노후불량 주택 또는 상가 등 복리시설의 소유자(당해 주택 및 상가 등 복리시설에 부속되는 대지를 포함한다)로서 재건축결의에 동의한 자로 한다. 다만, 재건축 결의 당시에는 동의하지 아니하였으나 입주자 모집 공고 승인 신청 전까지 동의한 경우에는 조합원이 될 수 있다.

제11조 (시공사의 선정 및 사업시행 계약)

① 본 사업을 공동으로 시행할 시공자는 주택건설촉진법에 의한 공동사업 주체의 요건을 갖추어야 하며 총회의 결의를 거쳐 선정 또는 변경하여야 한다.

② 피고 조합은 시공자와 공사 관련 사업비의 부담 등 사업 진행 전반에 대한 내용을 협의한 후 미리 총회의 인준을 받은 후 별도의 계약을 체결하여야 하며, 그 계약 내용에 따라 상호간의 권리와 의무가 부여된다.

제18조 (총회의 결의 사항)

다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐 결정한다.

ⅰ. 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 조합규약의 개폐에 관한 사항.

ⅱ. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항. 단, 인·허가 과정에서 변경된 경우는 제외한다.

ⅲ. 관리처분계획의 수립과 변경에 관한 사항.

ⅵ. 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항.

ⅷ. 기타 이 조합규약 또는 조합설립인가 조건에서 총회의 결의를 요하는 사항.

제19조 (총회의 결의방법)

① 총회는 재적 조합원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부 동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다. 단 시공회사의 선정은 재적 조합원 과반수 출석에 최다 득표한 입찰자를 최종 낙찰자로 결정한다.

② 제1항의 규정에도 불구하고, 제18조 ⅰ호에 관한 사항은 재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.

③ 조합원은 서면 또는 대리인을 통하여 결의권을 행사할 수 있다. 이 경우 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다.

제21조 (대의원회의 결의 사항)

① 대의원회는 다음 각 호의 사항을 결의하며, 총회에 보고하거나 또는 관련 조합원에게 개별 고지하여야 한다.

ⅵ. 총회 부의 안건의 심의 및 총회로부터 위임받은 사항.

제22조 (대의원회의 결의 방법)

① 대의원회는 대의원 1/2 이상이 출석으로 개의하고, 출석대의원 과반수의 찬성으로 의결하여 가부 동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다.

제30조 (경비의 부과 및 징수)

① 피고 조합은 사업시행에 필요한 비용에 충당하기 위하여 조합원에게 주택건설사업비 등 경비를 부과·징수할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 부과금은 관리처분계획에 따라 공평하게 부과하되 사업시행구역 안의 토지 및 건물 등의 위치·면적·이용상황·환경 등 제반 여건을 종합적으로 고려하여 부과하여야 한다.

제39조 (관리처분 계획의 기준)

① 조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다.

ⅰ. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 면적과 경제적 가치를 기준으로 새로이 건설되는 주택 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 1주택을 공급한다. 다만, 임대주택법에 의한 임대사업자의 임대 주택, 국가, 지방자치단체 소유의 관사, 법인 소유의 근로자 숙소에 대하여는 종전의 주택 수만큼 공급할 수 있다.

ⅱ. 사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(= 전용면적 + 공용면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 주택 등의 전유 면적 비례에 따라 공유 지분으로 분양한다.

ⅲ. 조합원에게 분양하는 주택의 규모는 건축계획을 작성하여 사업계획승인을 받은 후 평형별로 확정한다.

ⅳ. 신축 주택 등의 평형별 배정은 조합원별 소유 기존 아파트의 동별·위치·층수 등을 고려하여 관리처분계획이 정하는 절차에 따라 결정한다.

ⅴ. 조합원이 출자한 종전의 토지 및 건축물의 면적과 경제적 가치를 기준으로 산정한 주택 등의 분양대상면적과 사업시행 후 조합원이 분양받을 주택의 규모에 차이가 있을 때에는 당해 사업계획서에 의하여 산정하는 단위 면적당 가격을 기준으로 환산한 금액을 피고 조합이 정하는 기간 내에 납부하게 하거나, 피고 조합이 그 금액을 지급하여야 한다.

ⅵ. 사업지구 안에 건립하는 상가 등 부대복리 시설은 조합이 공동사업주체인 시공자와 협의하여 별도로 정하는 약정에 따라 처분된다.

ⅶ. 조합원에게 공급하고 남는 잔여 주택은 일반에게 분양하여 그 분양금을 사업비로 충당하되, 그 잔여 주택의 공급시기와 절차 및 방법 등에 대하여는 주택 공급에 관한 규칙이 정하는 바에 따라야 한다.

ⅷ. 피고 조합은 시공자와 별도로 정하는 약정에 따라 잔여 주택 중 조합원이 큰 평수를 원할 경우에는 우선 조합원에게 분양하고, 기타 잔여 주택을 분양하여 상환하거나, 대물로 지급할 것을 조건으로 시공자가 소요 사업비의 일부는 직접 조달하도록 할 수 있다.

ⅸ. 기타 관리처분계획을 수립하기 위하여 필요한 세부적인 사항은 관계 규정 등에 따라 조합장이 정하여 대의원회의의 결의를 거쳐 시행한다.

제49조 (약정의 효력)

피고 조합이 재건축사업의 공동시행에 관하여 시공자와 체결한 약정은 관계 법령 및 이 정관이 정하는 범위 안에서 조합원에게 효력을 갖는다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제11호증, 갑 제14 내지 16호증, 갑 제25호증, 을 제2호증, 을 제5호증, 을 제13호증, 을 제31호증, 을 제39 내지 43호증, 을 제46호증, 을 제47호증의 1 내지 3, 을 제48 내지 50호증의 각 기재

2. 원고들의 주장 및 관계 법령

가. 원고들의 주장

(1) 주위적 주장

원고들은, 이 사건 관리처분총회에서의 제4호 안건인 관리처분계획(안) 결의 건에 대한 결의 중 재건축비용 분담에 관한 부분(이하 ‘이 사건 결의부분’이라고 한다)은 다음과 같이 중대하고 명백한 하자가 존재하므로 무효에 해당한다고 주위적으로 주장한다.

(가) 이 사건 결의부분은 시공사인 소외 1 주식회사가 장차 아파트 잔여세대를 일반분양함에 있어 일반분양금 총액이 당초의 예상 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과할 경우 그 10% 이상 초과분을 피고 조합 및 피고 조합의 조합원에게 환급하기로 한 사항을 포기하여 개발이익을 모두 시공사에게 귀속시킴으로써, 실질적으로 조합원들의 무상지분 권리금액 및 비용분담에 관한 사항을 변경하여 조합원들에게 경제적 부담을 주는 것으로서 이 사건 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당하므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제47조 제2항 의 특별결의정족수인 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요함에도 불구하고, 그 의결정족수를 충족하지 못하였다.

(나) 피고 조합 정관 제19조 제2항, 제1항, 제18조 i호에 의하면 조합원의 권리와 의무의 변동에 관한 사항은 재적 조합원 3분의 2 이상의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하도록 되어 있는데, 이 사건 결의부분은 조합원의 권리와 의무의 변동에 관한 사항임에도 불구하고, 이러한 의결정족수를 충족하지 못하였다.

(2) 예비적 주장

원고들은 위와 같은 주위적 주장과 같은 사유로, 이 사건 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 관한 부분(이하 ‘이 사건 계획부분’이라고 한다)에 중대하고 명백한 하자가 존재하여 이 사건 계획부분은 무효에 해당한다고 제1 예비적으로 주장하고, 설령 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르지 않는다 하더라도 이 사건 계획부분은 위와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다고 제2 예비적으로 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단

먼저, 본안에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 과연 적법한 것인지 여부에 관하여 살펴본다.

도시정비법에 의한 재건축정비사업조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 있는 것이고, 한편 관리처분계획의 인가·고시가 있게 되면 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 정비사업이 완료되어 이전고시절차가 이루어지면 관리처분계획에서 정한 대로 권리관계가 실현되는 등 관리처분계획은 토지 또는 건축물의 소유자인 조합원에게 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 행정처분에 해당한다.

그리고 위와 같은 행정처분으로서의 관리처분계획은 재건축정비사업조합이 관리처분계획(안)을 마련하여 도시정비법과 조합 정관이 정하는 바에 따른 조합원총회의 결의를 거친 후에 성립하는 것이고, 피고가 관리처분계획(안)을 이 사건 관리처분총회의 안건으로 상정하여 조합원총회의 결의를 거친 사실 및 서울특별시 서초구청장으로부터 관리처분계획인가를 받아 위 인가가 고시된 사실 등은 앞서 살펴본 바와 같다.

이와 같이 조합원총회의 결의를 거쳐 인가를 받은 관리처분계획에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 재건축정비사업조합이 행한 행정처분인 관리처분계획에 대하여 관리처분계획의 내용이 도시정비법 제48조 에 위배된다는 등의 실질적 요건의 흠결을 주장하거나, 조합원총회의 결의가 정족수를 충족하지 못한다는 등의 절차적 요건의 흠결을 주장하여 행정소송의 방법으로 그 무효확인이나 취소를 구할 수 있고, 관리처분계획의 인가가 있게 되면 그 관리처분계획에 관한 조합원총회의 결의에 대하여 민사소송으로 무효확인을 받더라도 그 판결에 따라 그를 기초로 한 관리처분계획의 내용이 당연히 변경된다고 볼 수 없으며, 위 무효확인 판결의 효력은 소를 제기한 조합원들과 조합 사이에만 있게 되고, 그 판결은 이미 인가를 받은 관리처분계획의 내용을 변경하고, 조합으로 하여금 그 변경에 따른 결의를 하게 한 후, 그 내용에 따라 행정청으로 하여금 다시 관리처분계획변경인가를 하도록 강제할 수 있는 집행력이 없는 반면, 행정소송으로 관리처분계획의 무효확인이나 취소판결을 받으면 그 판결은 제3자에 대하여도 효력을 갖게 되고, 판결의 범위 내에서 관리처분계획은 소급하여 그 효력을 상실하게 되며, 무효확인 또는 취소의 내용이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 처분청은 판결의 취지에 따라 재처분을 할 의무가 있으므로, 인가된 관리처분계획에 대하여 그 관리처분계획에 관한 조합원총회 결의의 효력을 민사소송으로 다투는 것은 관리처분계획에 관한 분쟁을 해결하기 위한 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 계획부분이 아니라 이 사건 결의부분 자체의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

4. 원고들의 제1 예비적 청구(이 사건 계획부분의 적법 여부)에 관한 판단

가. 이 사건 결의부분이 이 사건 재건축결의 내용의 변경에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여

(1) 재건축조합의 설립단계에서 정하여야 할 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담에 관한 사항은 토지 등 소유자로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것인바, 재건축결의시 조합원의 비용분담과 관련하여 시공사로 선정된 자가 제시하는 사업계획을 재건축결의의 내용으로 채택하기로 결의한 경우에는 그 사업계획에서 제시된 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항이 재건축결의의 내용이 되는 것이므로, 그 후 재건축조합이 시공사와 도급계약을 정식으로 체결하면서 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 초과하여 당초 재건축결의시 시공사가 제시하였던 비용의 분담에 관한 사항을 변경하는 경우에는 비용분담에 관한 재건축결의를 변경한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 그 비용의 증가가 정부정책의 변경이나 기타 예측하지 못한 상황의 발생으로 불가피하게 발생하였다 하더라도 달라지지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조).

(2) 앞서 거시한 각 증거에다가 갑 제17호증, 갑 제18호증, 갑 제20호증, 갑 제23호증의 2, 을 제3호증의 1, 을 제37호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 피고 조합이 2001. 11. 10. 이 사건 창립총회를 개최하기 전에 조합원들로부터 받은 원래의 재건축동의서와 창립총회 회의자료에는 평당 개발이익(무상지분 권리금액) 약 20,313,000원과 구체적인 공사비 산출내역 및 평형별 분양대금 등이 구체적으로 적시되어 있었는데, 피고 조합은 위 창립총회 개최 당일 총회장에서 조합원들에게 위와 같은 비용분담에 관한 사항이 기재되지 아니한 새로운 재건축동의서를 다시 교부하면서 “이미 재건축동의서를 받기는 하였으나, 오늘 총회에서 선정되는 시공사가 제시하는 더 좋은 사업참여 조건에 따라 비용분담 사항을 변경하고 이를 반영하는 새로운 재건축동의서를 유효한 것으로 하겠다”는 취지를 설명하였고 이에 따라 이 사건 재건축결의가 이루어진 사실, ② 그 직후 총회장에서 진행된 시공사 선정 단계에서는, 소외 1 주식회사가 사업참여제안서를 통하여 확정지분제 방식으로 공사를 진행하되 조합원의 무상지분 권리금액을 평당 약 23,680,000원으로, 평균 무상지분율을 171.84%로 각 제시하고 평형별 예상분양가와 평당분양가를 각 제시함과 아울러 조합원들에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여세대를 일반분양할 때 실제 일반분양금 총액이 당초의 예상 일반분양금(일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액) 총액보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 10% 이상 초과분을 조합원들의 수익으로 하여 환급한다는 조건을 제시하여 다른 두 경쟁 회사를 제치고 총회결의에서 시공사로 선정된 사실, ③ 그 후 피고 조합이 조합설립인가신청을 위하여 서초구청에 제출한 재건축동의서에는 이 사건 창립총회 전에 조합원들로부터 받은 최초의 재건축동의서에 적시된 구체적인 제공사비 산출내역, 예상개발이익(평당 20,313,000원), 평형별 분양대금 등이 모두 삭제된 채, “사업추진방식은 확정지분제 방식으로 한다. 확정지분제 방식으로 사업을 추진하기로 결정한 경우의 비용분담 : 시공사 선정시 시공사가 제시하는 조합원 권리지분(무상지분) 금액과 분양평형별 부담금액에 따른다”는 내용과 “예상사업비는 시공사의 선정 및 계약에 따라 변경될 수 있으며, 입주시 확정됨”이라는 내용만이 기재되어 있는 사실, ④ 그 후 피고 조합은 2002. 9. 6. 소외 1 주식회사와 사이에 조합원 분양분을 제외한 아파트 잔여세대의 일반분양가는 일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액으로 하되 장차 일반분양가가 상승하여 일반분양금 총액이 당초보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 10% 이상 초과분(차액)을 조합원들에게 환급하기로 하고, 조합원들의 권리가액은 평당 약 23,680,000원으로 하며, 조합원들의 권리가액, 조합원 분양아파트의 분양가 및 분양가 총액은 변동 없이 확정하기로 하는 확정지분제 방식으로 도급공사를 시행하기로 하여 이 사건 가계약을 체결한 사실, ⑤ 그런데 소외 1 주식회사는 그 후 피고 조합과의 본계약 협상과정에서 정부의 정책변경 등으로 최소 2,000억 원의 추가비용발생요인이 생겼음을 주장하면서 이를 전액 인정하여 줄 것을 요구하였고, 이에 피고 조합은 향후 일반분양가 상승에 따른 10% 이상 초과분에 대한 배분을 조합원들이 받지 않는 대신에 시공사가 추가 발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 하고 부족시에도 시공사가 모든 책임을 지기로 하여 사업을 진행하기로 하되, 일반분양의 분양가가 25평형의 경우 평당 1,700만 원(조합원 분양가는 1,130만 원), 35평형의 경우 평당 1,800만 원(조합원 분양가는 1,135만 원)으로 각 증가되는 것으로 계산하여 총 사업수입금액을 2,328,770,260,000원으로 하고, 이 금액에서 지출예상액(공사비 및 조합사업비 예상액 955,959,388,000원)을 공제하여 개발이익을 산출하고, 각 조합원의 무상지분 권리금액을 약 24,526,000원으로 책정하며, 당초 소외 1 주식회사가 시공사 선정단계에서 사업참여조건으로 제시한 평형과 동일·유사한 평형의 아파트에 대한 조합원 예상분양가와 평당분양가는 그 사업참여조건이나 이 사건 가계약상의 그것에서 약간의 증감 변동이 있되 별다른 차이가 없는 가격으로 정하여 시공사 본계약안을 마련한 사실, ⑥ 피고 조합의 2004. 1. 15.자 소식지에는 “일반분양가가 계속 상승하고 있고 후분양을 실시하는 2008년에 이르러서는 계속 분양가가 상승할 것이다. 일반분양가 10% 초과 상승시 조합원 배분 약정은 지켜져야 한다”는 내용이 게재된 사실, ⑦ 피고 조합은 2005. 2. 5.자 이 사건 관리처분총회에서 위와 같은 시공사 본계약안의 내용이 담겨진 제4호 안건인 관리처분계획(안) 결의 건을 상정하였고, 투표결과 재적 조합원 2,516명 중 찬성 1,406명, 반대 730명, 무효 1명, 기권 68명으로 집계된 사실 등을 인정할 수 있다.

(3) 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고 조합의 이 사건 재건축결의 당시 조합원들은 사후 사업비가 증가하게 되었다고 하더라도 그 부담을 조합원들에게 전가시키지 않기로 하는 확정지분제를 채택하기로 하였고, 소외 1 주식회사 스스로도 확정지분제를 사업참여조건의 한 내용으로 제시하여 이러한 내용이 이 사건 가계약에도 반영되기에 이르렀으므로, 설령 이 사건 재건축결의 이후 장기간이 경과하여 당초 예상한 것과 달리 사업비가 불가피하게 증가되었다 하더라도 그 사업비를 조합원에게 부담시키는 내용의 계약을 체결하여 조합원의 비용분담액을 증가시키는 것은 실질적으로 이 사건 재건축결의의 변경에 해당한다고 할 것이다. 특히, 위와 같이 일반 분양아파트의 분양수익금이 예상보다 10% 초과할 경우 그 초과분을 조합원에게 모두 배분하기로 하는 조건이 이 사건 재건축결의의 중요 내용이 되고 그것이 이 사건 가계약에도 반영된 때에는, 조합원들은 예상분양수익금의 10% 초과분을 환급을 받거나 혹은 이를 가지고 조합원 아파트의 분양대금의 납입에 사용함으로써 비용분담금을 줄일 수 있게 된다고 할 것인데, 확정지분제를 채택하여 사업비가 증가하더라도 이를 시공사가 부담하기로 한 당초의 이 사건 재건축결의의 내용과 달리, 이 사건 시공사 본계약안은 그 사업비 증가분을 소외 1 주식회사가 모두 부담하는 대가로 일반 분양아파트의 예상분양수익금 10% 초과분을 조합원에게 배분하기로 하는 조건을 없앰으로써, 당초의 이 사건 재건축결의와 비교할 때 조합원의 비용분담을 증가시킨 것이라고 볼 수밖에 없다. 이 사건 시공사 본계약안에 따르면 소외 1 주식회사가 조합원들의 평당 무상지분 권리금액을 약 24,526,000원으로 상향 조정해 준다 하더라도 이는 당초 소외 1 주식회사가 시공사 선정단계에서 제시하여 이 사건 재건축결의의 내용으로 채택된 평당 무상지분 권리금액 약 23,680,000원과 비교할 때 불과 평당 100만 원에 못 미치는 정도를 올려 준 것에 불과하므로 이러한 사정만으로 일반 분양아파트의 예상분양수익금 10% 초과분을 조합원에게 배분하기로 하는 조건을 포기한 것과 상쇄된다고 보기도 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 시공사 본 계약안의 내용은 당초 이 사건 재건축결의에서 정한 비용분담에 관한 사항을 변경하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 이는 시공사가 최초 이 사건 재건축결의 이후 상당한 시일이 지나고 그동안 정부정책 등의 변화로 인하여 사업비가 불가피하게 증가된 사정이 있다고 하여 달리 볼 수는 없는 것이다.

4) 따라서 위와 같이 이 사건 재건축결의에서 정한 비용분담에 관한 사항을 변경하는 이 사건 시공사 본 계약안의 내용이 담겨진 이 사건 결의부분을 결의함에 있어서는 집합건물법 제47조 제2항 을 유추적용하여 특별결의정족수인 조합원 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의가 필요하다고 할 것인데, 이 사건 결의부분에는 위 의결정족수를 충족하지 못한 중대하고 명백한 하자가 존재하므로, 이 사건 결의부분은 무효라고 할 것이고, 결국 위와 같은 무효의 이 사건 결의부분이 그대로 반영된 이 사건 계획부분도 무효라고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 이 사건 결의부분이 피고 조합 정관의 의결정족수를 충족하지 못하였다는 원고들의 주장에 대하여

(1) 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 이를 유효한 것으로 시인하여야 할 것이지만, 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 등 참조).

원래 도시정비법에 의한 재건축조합의 정관은 재건축조합의 조직, 활동, 조합원의 권리의무관계 등 단체법적 법률관계를 규율하는 것으로서 공법인인 재건축조합과 조합원에 대하여 구속력을 가지는 자치법규이므로 이에 위반하는 활동은 원칙적으로 허용되지 아니하는 점, 도시정비법은 시공사 계약서에 포함될 내용이 특히 조합원의 비용분담 등에 큰 영향을 미치는 점을 고려하여 이를 정관에 포함시켜야 할 사항으로 규정하면서( 도시정비법 제20조 제1항 제15호 ) 그 기재사항을 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 규정하고 있는 점( 도시정비법 제20조 제3항 ), 또한 도시정비법 제20조 제1항 제17호 , 도시정비법 시행령 제31조 제10호 는 도시정비법 제48조 제1항 소정의 관리처분계획에 관한 사항을 정관에서 정하여야 할 사항으로 규정하면서 이를 변경하기 위해서는 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요하도록 하는 한편( 도시정비법 제20조 제3항 ), 도시정비법 시행령 제49조 제4호 는 “ 도시정비법 제20조 제3항 의 규정에 의한 정관의 변경에 따라 관리처분계획을 변경하는 때”를 도시정비법 제48조 제1항 단서 소정의 경미한 사항의 변경 중의 하나로 규정하고 이 경우에는 시장·군수에 대한 신고만으로 관리처분계획을 변경할 수 있도록 함으로써 재건축조합의 자치법규인 정관의 변경과 조합원의 비용분담과 권리분배 등을 정하는 관리처분계획 사이의 밀접한 관련성을 인정하고 있는 점 등 여러 사정을 종합·참작하여 보면, 재건축조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관 변경 절차를 거쳐야 하는 시공자와의 계약서에 포함될 내용에 관한 안건을 총회에 상정하여 의결하는 경우 그 계약서에 포함될 내용이 당초의 재건축결의시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 변경하는 것인 때에는 비록 그것이 정관 변경에 대한 절차가 아니라 할지라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제15호 의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이와 달리 재건축조합의 정관 규정이 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 시공사 계약서에 포함될 내용에 관하여 그것이 당초의 재건축결의의 내용을 실질적으로 변경하는 것임에도 불구하고, 조합원의 3분의 2 이상의 의결정족수에 못 미치는 동의로도 가결될 수 있도록 규정하고 있는 경우에는, 도시정비법 제16조 제2항 소정의 엄격한 동의요건을 거쳐 성립한 재건축결의의 내용이 용이하게 변경되어 재건축결의의 기초가 흔들릴 수 있을 뿐만 아니라, 일단 변경된 내용도 다시 이해관계를 달리하는 일부 조합원들의 이합집산에 의하여 재차 변경될 수 있어 권리관계의 안정을 심히 해하고 재건축사업의 원활한 진행에 상당한 장애를 초래할 수 있으므로, 그러한 정관의 가결정족수 규정은 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것으로서 그 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007다31884 판결 참조).

(2) 피고 조합의 정관 제18조는 총회의 결의를 거쳐 결정할 사항으로서, “ⅰ. 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 정관의 개폐에 관한 사항, ⅱ. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항. 단, 인·허가 과정에서 변경된 경우는 제외한다., ⅲ. 관리처분계획의 수립과 변경에 관한 사항, vi. 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항” 등을 규정하고 있고, 피고 조합의 정관 제19조 제1항은 “총회는 재적 조합원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결한다”고 규정하고 같은 조 제2항은, “제1항의 규정에도 불구하고 제18조 ⅰ호에 관한 사항은 재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다”고 규정하고 있음은 앞서 살펴본 바와 같다.

(3) 위 법리와 인정 사실에 비추어 보면, 피고 조합의 정관 제18조 vi호, 제19조 제1항에서 재적 조합원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결할 수 있도록 한 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항은 이 사건 시공사 본 계약안의 내용이 당초 이 사건 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하려는 안건에 해당하지 아니한 경우를 전제로 하여 통상의 의결정족수로 가결될 수 있음을 상정한 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 결의부분은 당초 이 사건 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하려는 것이므로 위 정관 규정의 의결정족수는 이 사건 결의부분의 결의에 적용될 수 없다고 할 것이며, 이 사건 재건축결의의 내용이 된 확정지분제와 일반분양 예상수익금 10% 초과 상승시 조합원 배분 조건은 조합원의 비용분담과 관련하여 시공사와의 계약서에 포함되기로 예정되었던 내용으로서 마땅히 피고 조합의 정관에도 규정되어야 할 중요한 사항이라 할 것이므로, 위 사항이 피고 조합의 정관에 실제 규정되어 있는지 여부와 관계없이 이 사건 결의부분이 가결되기 위해서는 도시정비법 제20조 제3항 , 제1항 제15호 의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 요한다고 할 것이다.

(4) 그런데 피고 조합의 2005. 2. 5.자 이 사건 관리처분총회에서는 이 사건 결의부분에 관하여 조합원 3분의 2에 미치는 못하는 재적조합원 2,516명 중 1,406명의 찬성만이 있었으므로, 이 사건 결의부분은 그 의결정족수를 충족하지 못한 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효라고 할 것이고, 결국 위와 같은 무효의 이 사건 결의부분이 그대로 반영된 이 사건 계획부분도 무효라고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

다. 사정판결을 하여야 한다는 피고 조합의 주장에 대하여

피고 조합은, 설령 원고들의 청구가 이유 있다고 인정된다 하더라도 이 사건 계획부분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않으므로 이 사건은 사정판결을 하여야 한다고 주장하나, 위와 같이 이 사건 계획부분의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 제1 예비적 청구가 이유 있다고 인정되는 이 사건에서 사정판결을 할 여지는 없으므로( 행정소송법 제38조 제1항 에서 무효 등 확인소송의 경우에 취소소송에 있어서의 사정판결에 관한 규정인 같은 법 제28조 를 준용하고 있지 않다), 피고 조합의 위 주장은 받아들일 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고들의 제2 예비적 청구에 관하여는 따로 살필 필요 없이 원고들의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 이 사건 계획부분의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 제1 예비적 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경구(재판장) 이진석 유상호

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