제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 1992. 10. 26. (1992. 11. 1.의 착오로 보인다) 인천 소재 영업용택시회사인 소외 우일운수 주식회사(이하 우일운수라고 한다)에 운전기사로 입사하여 근무하던 원고가 1994. 2. 3. 제4-5요추 추간판탈출증 등의 업무상 재해를 입고 휴업한 사실, 원고는 같은 해 5.경 경정 전 피고 인천지방노동청장(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 산업재해보상보험법이 개정됨에 따라 1995. 5. 1.부터 경정 전 피고의 행위는 피고의 행위로 보게 되었다)에게 1994. 2. 14.부터 같은 해 4. 13.까지의 휴업급여를 청구하였던바, 인천지방노동청장은 휴업급여 산출의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고의 임금이 우일운수로부터 지급받은 기본급 및 각종 수당에 한정된다고 보아 평균임금을 1일 15,958.56원으로 산정하였다가 1994. 8. 24. 원고의 이의제기에 따라 종전 산정시 제외하였던 상여금, 연차수당을 산입하여 평균임금을 17,387.92원으로 산정하면서 원고가 승객으로부터 받은 총운송수입금 중에서 우일운수에게 택시요금미터기상의 금액(이하 미터기 금액이라 한다)만 입금하고, 임의로 사용한 나머지 금액을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에서 제외한 사실을 확정한 다음, 우일운수가 총운송수입금 중 미터기 금액을 제외한 나머지 금액은 운전기사 개인의 수입으로 묵인하여 왔으므로, 이는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 한다는 원고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 증거를 우일운수와 우일운수 노동조합이 각 상급단체인 인천택시운송사업조합과 전국택시노련 인천시지부에 위임하여 체결한 임금협정서상 운전기사는 미터기 금액과 기타 수입금 전액을 회사에 입금하여야 하고 운송수입금을 임의로 사용 또는 유용할 수 없으며, 회사는 운전기사에게 임금으로 기본급, 각종 수당, 상여금 외에 업적급으로 업적급 발생 운송수입기준액(1일 중형은 50,000원, 소형은 43,900원)을 초과하는 입금액의 60%를 지급하기로 한 업적급제 임금지급방식 및 그 거시 증거에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원고가 택시운송수입금 전액을 우일운수에게 입금할 의무가 있음에도 불구하고, 미터기 금액을 제외한 나머지 금액을 입금하지 아니한 채 이를 횡령하였다면 이를 두고 우일운수가 원고에게 위 나머지 금액을 임금으로 지급하였다고 할 수는 없으므로, 위 나머지 금액은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함될 수 없다 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 임금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.