1. 미공개중요정보 이용행위 해당 여부에 관한 판단

원심은 그 판시와 같이, 피고인 1이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 지주회사 임원으로서 그 업무와 관련하여 알게 된 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 피고인 2와 공소외 2에게 차례로 알려 주어 이들로 하여금 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하게 하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도하게 한 행위 및 피고인 2가 피고인 1로부터 이 사건 호재성 정보와 악재성 정보를 차례로 취득한 후 이 사건 호재성 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매수하고, 이어 이 사건 악재성 정보를 이용하여 위 주식 등을 매도한 행위를 미공개중요정보 이용행위로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피고인들의 고의, 정보 제공행위와 정보 이용행위 사이의 인과관계, 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항 의 적용범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 위반행위로 회피한 손실액에 관한 판단

가. 구 자본시장법은 미공개중요정보 이용행위를 금지하고( 제174조 ), 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다( 제443조 ). 구 자본시장법은 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 형을 가중하고 있으므로( 제443조 제1항 단서 및 제2항 ), 법원이 이를 적용할 때에는 위반행위로 회피한 손실액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다 ( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 , 대법원 2018. 10. 12. 선고 2018도8438 판결 등 참조).

‘ 위반행위로 회피한 손실액’은 위반행위와 관련된 거래로 회피한 손실액으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계 있는 것을 뜻하고 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 악재성 미공개중요정보의 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가와 그 정보 이용행위의 대상인 주식을 실제 매도한 단가의 차액에 그 주식 수를 곱하여 계산한 금액에서 실제 매도 시 소요된 거래비용 등을 공제한 금액으로 산정될 수 있다. 여기서 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’는 ① 그 정보 공개 이후 주가와 거래량의 변동 추세, 그러한 변동 추세가 지속된 기간 등의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 엄격하고 신중하게 결정되어야 하고, ② 통상은 악재성 정보가 공개된 이후 하락세에 있던 흐름이 멈추거나 상승세로 돌아서는 시점의 주가를 ‘정보 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점의 주가’로 볼 수 있으나, ③ 다만 그 악재성 정보 공개 직후 시장참여자들이 지나치게 민감하게 반응하여 야기된 주가하락이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위와 같은 방법으로 결정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 그런 사정이 배제된 시점의 주가 등을 ‘정보 공개로 인한 효과가 전부 반영된 시점의 주가’로 보아야 한다 .

나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사정을 알 수 있다.

1) 피고인 2는 피고인 1로부터 미공개중요정보인 이 사건 악재성 정보를 취득한 후 이를 이용하여 2016. 9. 29.경 및 2016. 9. 30.경 보유 중이던 공소외 1 회사 주식 1,729주를 전부 매도하였고, 그 직후 이 사건 악재성 정보가 공시되었다.

2) 2016. 9. 30. 이 사건 악재성 정보가 공시된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가는 종가 기준으로 급격하게 계속 하락하여 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이른 후 2016. 10. 8. 다시 상승하였고, 이후 조금씩 등락을 반복하면서 전반적으로는 2016. 11. 2.까지 하락하였다.

3) 위 정보 공개 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 2016. 10. 7. 최저가인 423,000원에 이를 때까지 위 정보 이외에 다른 주가 하락 요인이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 또 2016. 10. 8. 이후 공소외 1 회사의 주가의 변동이 이 사건 악재성 정보 공개에 따른 시장 참여자들의 심리적인 과민반응 등이 제거되는 과정이라거나 이 사건 악재성 정보의 영향이라고 단정하기 어렵다.

다. 원심은, 피고인 2가 이 사건 악재성 정보 공개 전에 그 정보를 이용하여 공소외 1 회사 주식 1,729주를 매도하여 손실을 회피하였다고 인정한 다음, 이 사건 악재성 정보가 공개된 이후 공소외 1 회사 주식의 주가가 하락세를 멈춘 2016. 10. 7.이 위 정보의 공개로 인한 효과가 주가에 전부 반영된 시점이라고 보아 이날의 종가인 423,000원을 기준으로 피고인 2가 회피한 손실액을 345,159,180원으로 산정하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 죄형법정주의 및 구 자본시장법 제443조 에 정한 ‘위반행위로 회피한 손실액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.