2. C

3. D

원고들 소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 공대호, 김현익

소송대리인 변호사 김효림

2. 원고 A의 항소와 피고의 원고 C에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 B, D와 피고 사이의 소송총비용은 원고 B, D가 부담하고, 항소비용 중 원고 A과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 A이, 원고 C과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

원고들이 피고의 조합원임을 확인한다.

2. 항소취지

가. 원고 A

제1심판결 중 원고 A에 대한 부분을 취소한다. 원고 A이 피고의 조합원임을 확인한다.

나. 피고

주문 제1항 및 제1심판결 중 원고 C에 대한 부분을 취소하고, 원고 C의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 인정사실

갑 제5 내지 7, 10 내지 12, 16호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 기재 또는 영상, 제1심 법원의 감정인 F에 대한 감정촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 1988. 2.경 및 2011. 11.경 촬영된 항공사진을 판독한 결과 건축물의 맞배지붕 처마 끝선을 기준으로 측정한 이 사건 무허가주택의 개별 면적은 다음과 같이 나타난다.

(단위 : ㎡)

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② H, I, J 주택의 경우 1988. 2.경부터 2011. 11.경까지 동일한 위치에 동일한 면적으로 존재하는 것으로 확인되는 반면, G 주택의 경우 동일한 위치와 형태에도 불구하고, 건축물의 맞배지붕 처마선 기준 면적이 약 3.8㎡ 가량 감소한 것으로 나타난다.

③ 2017. 10.경 작성된 물건조서에 기재된 이 사건 무허가주택의 지적측량결과와 비교하면 다음과 같은 차이가 있다.

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④ 한편 이 사건 광명시 P재정비촉진지구가 지정·고시된 것은 2007. 7. 30.이고(경기도 고시 Q), 그 후 광명시 P재정비촉진지구 변경 및 재정비촉진계획 결정이 고시된 것은 2009. 12. 4.이다(경기도 고시 R).

나. 관련 법리

도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제2조 제9호 가목 및 제39조 제1항은 정비구역 안에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자는 재개발조합의 조합원이 된다는 취지로 규정하고 있는바, 무허가건축물은 원칙적으로 관계법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것은 위법행위를 한 자가 이익을 받는 결과가 되어 허용될 수 없는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택의 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점, 무허가건축물의 소유자를 도시정비법 제2조 제9호 가목에서 정하는 토지등소유자로 해석한다면, 다른 사람의 토지 위에 무단으로 무허가건물을 축조한 다수의 소유자들이 조합설립추진위원회 및 재개발조합을 결성하여 그 토지소유자를 재개발사업에 강제로 편입시킴으로써 적법한 토지소유자의 재산권을 침해할 우려가 있는 점 등 여러 사정을 고려하여 볼 때, 도시정비법 제2조 제9호 가목 및 제39조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원 자격이 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물을 의미하고 무허가건축물은 이에 포함되지 않는다고 보아야 하고, 다만 토지등소유자의 적법한 동의 등을 거쳐 설립된 재개발조합이 각자의 사정 내지는 필요에 따라 일정한 범위 내에서 무허가건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하도록 정관으로 정하는 경우에 비로소 그 예외가 인정될 수 있을 뿐이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두12228 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21218 판결 등 참조).

한편 도시정비법 제40조 제1항은 조합은 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다고 규정하면서, 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제18호), 도시정비법 시행령 제38조 제17호는 조합정관에 정할 사항 중 일부를 시·도 조례에서 정하도록 규정하고 있고, 경기도 도시 및 주거환경정비조례(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제2조 제1호에 따르면 "기존무허가건축물"이란 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 보상대상 무허가건축물(1989. 1. 24. 이전 건축된 무허가건축물)을 말하며, 이 조례 제18조 제2호에서는 기존 무허가건축물 소유자의 조합원 자격에 관한 사항을 조합정관에서 정하도록 규정하고 있다.

앞서 본 법리와 이러한 관련규정들을 종합하여 볼 때 조합원의 자격에 관한 사항을 정한 조합정관의 규정은 도시정비법 등 상위 법령의 위임에 따른 것으로 상위 법령과 함께 법규적 효력을 갖는 자치규범으로서의 효력을 갖는다고 봄이 옳다(대법원 2014. 5, 29. 선고 2012두18677 판결 참조), 따라서 무허가건축물 소유자의 조합원 자격 유무에 관하여는 조합정관에 정한 바에 의하여야 한다(원고들이 주장하는 대법원 1994. 6. 28. 선고 97누17094 판결은 폐지된 도시재개발법이 적용되는 사안에 관한 것으로 도시정비법이 적용되는 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다).

다. 이 사건 정관에 따른 조합원 자격 요건

갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고의 조합정관(이하 '이 사건 정관'이라 한다) 제9조 제1항에서는 '조합원은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 '토지등소유자'라 한다)로 한다'고 규정하고 있고, 제2항에서는 '제1항의 규정에 의한 소유권, 지상권 등의 권리는 민법에서 규정한 권리를 말한다. 다만, 건축물이 무허가인 경우에는 이 사건 조례에서 정하는 기존 무허가건축물(1989. 1. 24. 이전에 건축된 무허가건축물)로서 자기소유임을 입증하는 경우에 한하여 그 무허가건축물 소유자를 조합원으로 인정한다'고 규정하면서, 제3항은 제2항에 따른 기존 무허가건축물의 인정과 소유자로서의 자격기준 및 입증을 위한 증빙서류로 '항측사진에 의한 항공사진 정사 작업을 통해 확인된 1989. 1. 24. 이전부터 있던 무허가건축물 소유자'로서 다음의 서류 즉, '무허가건축물에 대하여 부과된 재산세 납부 영수증(단, 재산세 납부 증명원은 1989. 1. 24. 이전에 발행된 것에 한함. 가.호), 1989. 1. 24. 이전 주민등록표상 전입을 증명할 수 있는 주민등록등본 내지 초본(나.호), 국·공유지상 무허가건축물에 대한 점 · 사용료 납부 영수증(다.호), 건축물 사용승인 미필로 인한 건축물은 건축허가증 등 관련 서류(라.호), 기타 상기 열거사항에 준하는 관련서류(마.호, 이하 '가.호부터 마.호까지의 서류를 통틀어 '정관 규정 서류'라 한다)'를 열거하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

이러한 정관 규정에 의하여 보면, 이 사건 정관은 '1989. 1. 24. 이전부터 있던 무허가건축물'의 사실상 소유자 또는 그로부터 해당 무허가건축물을 전전양수한 최종 양수인임을 이 사건 정관에서 열거하고 있는 정관 규정 서류를 증빙서류로 제출하는 방법으로 증명한 자에게 조합원 지위를 부여하는 것으로 정하고 있다고 할 수 있다.

라. 구체적 판단

1) 원고 A의 청구에 대한 판단

원고 A은, S이 1994. 3. 7. T으로부터 G 주택을 매수하여 1994. 3. 14. 광명시 U(이하 'U'라 하고, 부동산은 그 지번으로만 특정한다)로 전입신고를 마쳤고, 원고는 2006. 2. 1. S으로부터 G 주택을 매수한 뒤 2006, 2. 28. 'K'로 전입신고를 마쳤으므로 G 주택의 사실상 소유자라고 주장한다.

그러나 원고 A의 주장에 의하더라도 종전 매도인인 S이 1989. 1. 24. 이전 G 주택에 주민등록상 전입신고를 마치지 아니하였고, 을 제7호증의 기재에 의하면 T 역시 1992. 3. 2.에서야 U에 전입신고를 마친 점, 앞서 본 항공사진 판독결과 등에 비추어 볼 때 제출된 증거들만으로는 G 주택이 1989. 1. 24. 이전부터 현재까지 동일성을 유지한 채 존속하고 있다거나 매도인들이 1989. 1. 24. 이전 G 주택에 주민등록상 전입신고를 마친 사실상 소유자로부터 그 주택을 양수한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, 원고 A이 제출한 서류들이 이 사건 정관에서 명시적으로 열거하고 있는 '정관 규정 서류'에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고 A이 제출한 증거들만으로는 원고 A이 이 사건 정관이 정한 '무허가건축물의 사실상 소유자' 또는 '사실상 소유자로부터 전전양수한 최종 양수인'에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A이 이 사건 정관에 따른 조합원 지위를 취득하였다고 볼 수 없다. 원고 A의 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 원고 B의 청구에 관한 판단

원고 B은, 종전 매도인인 V으로부터 1997. 5. 28. I 주택을 매수하여 1997. 7.경 취득세를 납부하였으며, 2015. 7. 27. 'N'로 전입신고를 마쳤으므로 I 주택의 사실상 소유자라고 주장한다.

그러나 을 제9호증의 기재에 의하면 I 주택의 매도인인 V은 U에 전입신고를 마친 사실이 없는 점, 제출된 증거들만으로는 V이 1989. 1. 24. 이전 I 주택에 주민등록상 전입신고를 마친 사실상 소유자로부터 그 주택을 양수한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, 원고 B이 납부한 취득세 및 재산세는 그 주장에 의하더라도 1989. 1. 24. 이후의 것으로, 이를 두고 이 사건 정관 1항 가.호 소정의 '무허가건축물에 대하여 부과된 재산세 납부 영수증으로 1989. 1. 24. 이전에 발행된 것'이라 볼 수 없고, 달리 원고 B이 제출한 서류들이 이 사건 정관에서 명시적으로 열거하고 있는 '정관 규정 서류'에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고 B이 제출한 증거들만으로는 원고 B이 이 사건 정관이 정한 '무허가건축물의 사실상 소유자' 또는 '사실상 소유자로부터 전전양수한 최종 양수인'에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 B이 이 사건 정관에 따른 조합원 지위를 취득하였다고 볼 수 없다. 원고 B의 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 원고 C의 청구에 관한 판단

① 무허가건축물 해당 여부

앞서 살핀 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 H 주택의 경우 앞서 본 바와 같이 1988. 2.경부터 2011. 11.경까지 동일한 위치에 동일한 면적으로 존재하는 것으로 확인되는 점, 피고는 H 주택의 면적이 2017년경 약 27.91㎡로 증가한 것에 비추어 원고 C이 H 주택을 철거하고 신축한 것이어서 동일성을 상실한 것이라고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 H 주택이 증축 등으로 그 면적이 단순증가된 것을 넘어 1989년 이후 철거되어 기존 무허가건축물로서의 동일성을 상실하였다고 볼 만한 다른 사정을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, H 주택은 이 사건 정관이 정한 '1989. 1. 24. 이전부터 존재하던 기존 무허가건축물'에 해당한다고 봄이 옳다.

② 사실상 소유자 해당 여부

피고가 2017. 10.경 작성한 물건조서에 원고 C이 H 주택의 소유자로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 인정사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, H 주택은 1989. 1. 24. 이전 건축되어 W가 1984. 3. 23. U(다만 이 주소지는 그 후 1997. 4. 7. '공동주택변경'을 사유로 'M'로 변경되었다)로 전입신고를 마쳤다가(W는 다른 지역으로 전출한 후 다시 1987. 11. 20, U에 전입신고를 마쳤다) 2009. 12. 16.까지 그 주소지에 주민등록을 유지한 채 거주한 사실, 원고 C은 2009. 12, 14. W로부터 H 주택을 매수한 뒤 2009. 12. 24. M로 전입신고를 마치고 거주하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 인정사실에 비추어 보면 원고 C은 1989. 1. 24. 이전 무허가건축물의 사실상 소유자로부터 전전양수한 'H 주택의 사실상 소유자'에 해당한다고 봄이 옳다.

따라서 원고 C은 기존 무허가건축물의 사실상 소유자로서 피고의 조합원 지위를 가진다.

4) 원고 D의 청구에 관한 판단

원고 D는, X이 1991. 5. 22. U에 전입신고를 마친 후 J 주택에 거주하여 오다가 2003. 12. 5. 원고 D에게 J 주택을 매도하였고, 원고 D가 2003. 12. 9. O로 전입신고를 마쳤으므로 U 주택의 사실상 소유자라고 주장한다.

그러나 원고 D의 주장에 의하더라도 종전 매도인인 X이 1989. 1. 24. 이전 U에 전입신고를 마친 사실이 없는 점, 제출된 증거들만으로는 X이 1989. 1. 24. 이전 J 주택에 주민등록상 전입신고를 마친 사실상 소유자로부터 그 주택을 양수한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, 원고 D가 납부한 취득세는 그 주장에 의하더라도 1989. 1. 24. 이후의 것으로, 이를 두고 이 사건 정관 1항 가.호 소정의 '무허가건축물에 대하여 부과된 재산세 납부 영수증으로 1989, 1, 24. 이전에 발행된 것'이라 볼 수 없고, 달리 원고 D가 제출한 서류들이 이 사건 정관에서 명시적으로 열거하고 있는 '정관 규정 서류'에 부합한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고 D가 제출한 증거들만으로는 원고 D가 이 사건 정관이 정한 '무허가건축물의 사실상 소유자' 또는 '사실상 소유자로부터 전전양수한 최종 양수인'에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 D가 이 사건 정관에 따른 조합원 지위를 취득하였다고 볼 수 없다. 원고 D의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

원고 C의 청구는 이유 있어 인용하고, 원고 A, B, D의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고 B, D에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 제1심판결 중 원고 B, D에 대한 부분을 취소하고, 원고 B, D의 청구를 모두 기각한다. 원고 A의 항소와 피고의 원고 C에 대한 항소는 이유 없어 모두 기각한다.

판사 장윤식

판사 이현정