가. 청구인은 서울특별시 OOO(이하 “쟁점부동산”이라 한다)의 양도에 대하여 취득일을 2004.1.26.로, 양도일을 2007.5.31.로 하고, 양도가액을 2,300,000천원으로, 취득가액을 2,090,000천원으로 하여 2007.7.14. 양도소득 과세표준 및 세액을 예정신고하고 양도소득세 22,288,060원을 납부하였다.

나. OOO세무서장은 쟁점부동산의 전 소유자인 오OOO에 대하여 세무조사한 결과, 오OOO이 쟁점부동산을 1,699,386천원에 청구인에게 양도한 사실을 확인하고 이를 과세자료로 처분청에 통보하였다

다. 처분청은 통보된 과세자료에 근거하여 쟁점부동산의 양도가액을 2,300,000천원, 취득가액을 1,699,386천원으로 하여 2010.2.6. 청구인에게 2007년 귀속 양도소득세 160,289,460원을 경정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2010.3.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 가등기 담보물을 본등기하는 경우「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 “가담법”이라 한다) 제3조에 따른 담보권 실행의 통지와 청산기간의 경과, 그리고 같은 법 제4조에 따른 청산금의 지급이 있어야 비로소 적법하고 유효한 본등기라는 것이 법령과 대법원 판례의 입장인 바, 청구인의 경우 가등기에 기한 본등기를 하였지만 이러한 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 1심 재판에서 무효로 판결하여 소유권이전등기 자체가 없었던 것이 되었고, 1심 판결에 따라 소유권은 오OOO에게 있는 상태로 청구인은 단지 채권자로서 청산을 요구할 수 있었을 뿐이며, 2심 재판에서 판결한 조정(조정에 갈음하는 결정조서)은 같은 법 제11조에 따라 채무자OOO에게 말소청구권을 우선 행사할 수 있는 권리와 변제의무를 부여하고, 이를 포기하는 경우 채권자(청구인)가 같은 법 제4조에 따라 청산금을 지급하고 소유권을 취득하게 하는 기준을 제시한 것이고, 이 건은 위 조정사항 1항에서 오OOO에게 우선적으로 소유권을 회복할 수 있는 권리와 변제의무(동시이행관계)를 부여하였으나 그가 이를 이행하지 아니하였으며, 이에 따라 청구인이 위 조정사항 2항의 청산금 지급의무를 이행하고, 같은 법 제4조 제2항의 규정에 의하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우로서, 채권자가 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득하게 되었으므로 청구인이 적법하고 유효하게 쟁점부동산에 대한 소유권을 취득한 날은 같은 법 제4조 제2항에 따라 청산금을 지급한 때인 2007.1.24.이 되는 것이다.

위 조정사항 1항. 가. (1)에 의하여 청구인이 오OOO으로부터 지급받아야 할 채권의 평가액이 1,900백만원이고, 2항. 가에 의하여 청구인이 청산절차에 따라 지급할 청산금이 190백원이므로 총 2,090백원이 청산금 지급액이자 청구인이 쟁점부동산을 취득하는 가액이 되는 것이며, 또한 청구인이 쟁점부동산의 소유권을 취득하기 위하여 지급한 쟁송비용 55,017,880원도 취득가액에 추가로 반영하여야 한다.

(2) 예비적 청구로, 청구인은 「가담법」제4조 제2항에 따라 쟁점부동산을 취득한 것이므로 소유권을 적법하고 유효하게 취득한 날은 청산금을 지급한 때인 2007.1.24.이며, 그때까지 채무자인 오OOO을 대위하여 변제한 ① 대출원리금 중 미반영 금액 43,532,053원, ② 대출자 명의변경 후 정산시까지 부담한 이자 대납금액 224,794,520원, ③ 임대보증금 지급분 중 미반영 금액 24,700,000원, ④ 건물에 대한 자본적 지출금액 4,150,000원, ⑤ 공과금 등 대납금액 31,063,350원과 위 (1)의 소유권 취득을 위한 쟁송비용 55,017,880원 합계 383,257,803원을 취득가액이나 필요경비로 인정하여 이 건 처분을 경정하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인과 오OOO은 재판진행 과정에서 1,900백만원에 합의하고 제3자에게 쟁점부동산을 매각하여 합의금을 청산하려고 하였으나, 매수 희망자와 계약서를 작성할 때 청구인이 나타나지 아니하여 무효화되어 조정조서 조정사항 1. 가. (1)의 1,900백만원은 이행되지 아니하여 무효가 되었으므로, 2. 가. 나.의 효력이 발생하여 가등기에 기한 본등기 일자인 2004.1.26.이 쟁점부동산의 취득일이 되는 것이며, 취득가액은 2004.1.26.까지 오OOO이 부담하는 개인채무액 300,000천원, 은행채무액 1,194,386천원(원금 1,175,000천원과 미지급이자 19,386천원), 임대보증금 205,000천원 합계 1,699,386천원이 되기 때문에 그 가액에 의하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

(2) 청구인이 추가로 필요경비로 인정하여야 한다고 주장하는 금액인 383,257,803원은 제시된 증빙서류만으로는 지급한 근거, 지급사실 등을 인정할 수 없으므로 청구주장을 받아들일 수는 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점부동산의 취득시기를 가등기에 기하여 본등기를 이행한 날(2004.1.26.)로 할 것인지, 청산금을 지급한 날(2007.1.24.)로 할 것인지 여부

(2) 쟁점부동산의 취득가액을 법원에서 청산금으로 확정한 2,090백만원으로 할 것인지 여부와 필요경비를 추가로 인정할 것인지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제96조【양도가액】① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

제97조【양도소득의 필요경비계산】① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액

가. 제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가

나. 가목 본문의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것

제98조【양도 또는 취득의 시기】자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령 제151조【양도로 보지 아니하는 경우】①의 규정을 적용함에 있어서 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도하는 계약을 체결한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부하여 신고하는 때에는 이를 양도로 보지 아니한다.

1. 당사자간에 채무의 변제를 담보하기 위하여 양도한다는 의사표시가 있을 것

2. 당해 자산을 채무자가 원래대로 사용ㆍ수익한다는 의사표시가 있을 것

3. 원금ㆍ이율ㆍ변제기한ㆍ변제방법 등에 관한 약정이 있을 것

② 제1항의 규정에 의한 계약을 체결한 후 동항의 요건에 위배하거나 채무불이행으로 인하여 당해 자산을 변제에 충당한 때에는 그 때에 이를 양도한 것으로 본다.

제162조【양도 또는 취득의 시기】① 법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기ㆍ등록접수일 또는 명의개서일

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

제163조【양도자산의 필요경비】① 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 “취득에 소요된 실지거래가액”이라 함은 다음 각호의 금액을 합한 것을 말한다.

2. 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

③ 법 제97조 제1항 제2호에서 “자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액

2. 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액으로서 그 지출한 연도의 각 소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입된 것을 제외한 금액

3. 양도자산의 용도변경ㆍ개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용

4. 제1호 내지 제3호, 제3호의 2 및 제3호의 3에 준하는 비용으로서 재정경제부령이 정하는 것

⑤ 법 제97조 제1항 제4호에서 "양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것" 이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

1. 법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 「증권거래세법」에 의하여 납부한 증권거래세

(3) 소득세법 시행규칙 제79조【양도자산의 필요경비 계산등】① 영 제163조 제3항 제4호에서 “재정경제부령이 정하는 것”이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.

1. 「하천법」ㆍ「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 그 밖의 법률에 따라 시행하는 사업으로 인하여 해당 사업구역 내의 토지소유자가 부담한 수익자부담금 등의 사업비용

2. 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용

3. 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설한 경우의 그 시설비

4. 토지이용의 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우의 그 도로로 된 토지의 가액

5. 사방사업에 소요된 비용

6. 제1호 내지 제5호의 비용과 유사한 비용

(4) 소득세법 제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

1. 제94조 제1항 제1호ㆍ제2호 및 제4호의 규정에 의한 자산

2. 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 1년 이상 2년 미만인 것

양도소득과세표준의 100분의 40

2의2. 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산으로서 그 보유기간이 1년 미만인 것

양도소득과세표준의 100분의 50

2의3. 대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)

양도소득과세표준의 100분의 60

3. 미등기양도자산

양도소득과세표준의 100분의 70

(5) 가등기담보 등에 관한 법률 제1조【목적】이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

제3조【담보권 실행의 통지와 청산기간】① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월(이하 "청산기간"이라 한다)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.

② 제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.

제4조【청산금의 지급과 소유권의 취득】① 채권자는 제3조 제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자 등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.

② 채권자는 담보목적부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 담보목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있다.

③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권에 관한 「민법」제536조를 준용한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.

제11조【채무자 등의 말소청구권】채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 양도소득 과세표준 및 세액신고서, 세무조사결과통지서, 과세전적부심사결정서, 등기부등본, 법원 판결문, 조정조서 등 청구인과 처분청이 제시하는 심리자료는 아래와 같은 내용이다.

(가) 청구인이 쟁점부동산을 양도하고 아래 표<1>과 같이 취득일을 2004.1.26.로, 양도일을 2007.5.31.로 하고, 양도가액을 2,300,000천원으로, 취득가액을 2,090,000천원으로 하여 양도소득 과세표준 및 세액을 신고·납부한데 대하여, 처분청은 OOO세무서장으로부터 통보받은 과세자료에 근거하여 취득가액을 1,699,386천원으로 하여 <표1>과 같이 양도소득세를 경정하였으며, OOO세무서장이 조사한 쟁점부동산의 취득가액은 전 소유자 오OOO의 양도가액인 1,699,386천원으로, 개인채무액 300,000천원, 은행채무액 1,194,386천원(원금 1,175,000천원과 미지급이자 19,386천원) 및 임대보증금 205,000천원의 합계액이다.

OOO

(나) 청구인이 쟁점부동산을 취득하여 양도하기까지의 주요 내용을 살펴보면 아래와 같다.

1) 오OOO은 쟁점부동산을 취득하기 위하여 2003.2.10. 청구인으로부터 300백만원을 대여받고, 쟁점부동산은 2002.11.11. 매매를 등기원인으로 하여 2003.2.24. 오OOO 앞으로 소유권이전등기가 되었으며, 2003.2.10. 매매예약을 등기원인으로 하여 2003.3.11. 청구인 앞으로 소유권이전청구권가등기가 되었고, 이와 관련하여 예약자 오OOO(‘갑’)과 예약권리자 청구인(‘을’)이 2003.2.10. 체결한 매매예약계약서를 보면, 아래와 같이 약정한 사실이 확인된다.

제1조 ‘갑’은 ‘을’에게 쟁점부동산을 대금 354백만원에 매도할 것으로 예약하며 ‘을’은 이를 승낙한다.

제2조 본 매매예약의 매매완결일자는 2003.8.10.로 하며 위 완결일자가 경과하였을 때에는 ‘을’의 매매완결의 의사표시가 없어도 매매가 완결된 것으로 본다.

제3조 제2조에 의하여 매매가 완결되었을 때에는 ‘갑’, ‘을’간에 쟁점부동산에 대한 매매계약이 성립되며, ‘갑’은 ‘을’로부터 제1조 대금을 수령함과 동시에 ‘을’에게 쟁점부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하고 쟁점부동산을 인도 및 명도하여야 한다.

제4조 ‘을’은 ‘갑’에게 본 예약의 증거금으로 예약당일에 300백만원을 지급하기로 하며 위 금액은 제1조의 대금에서 공제한다.

제5조 ‘갑’은 본 예약체결과 동시에 쟁점부동산에 대하여 ‘을’에게 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전 가등기절차를 이행하기로 한다.

2) (주)OOO은 2003.2.8. 쟁점부동산에 채권최고액을 1,350백만원으로, 채무자를 오OOO으로 하여 근저당권의 설정등기를 하였으며, 2003.8.14. 오OOO에게 대출금인 1,135백만원과 이자 16백만원의 합계 1,151백만원의 상환을 독촉하고 경매실행 예정사실을 통지하였다.

3) 쟁점부동산은 등기원인을 2003.8.10. 매매로 하여 2004.1.26. 청구인 앞으로 소유권이전등기가 되었고, 이는 2003.3.11. 설정한 소유권이전청구권가등기에 의한 것이며, 오OOO은 청구인에게 이자는 물론 원금을 지불하지 아니하였다.

4) (주)OOO은 2004.3.25. 쟁점부동산에 채권최고액을 1,200백만원으로, 채무자를 청구인으로 하여 근저당권 설정등기를 하였으며, 이는 2003.2.8. 채무자를 오OOO으로 하여 설정한 근저당권을 해지하고 채무자를 청구인으로 변경하여 다시 설정등기한 것이다.

5) 오OOO을 대리하여 어머니인 양OOO이 2004.3.26. 작성한 확인서에는, ‘쟁점부동산은 채권·채무로 청구인 앞으로 본등기한 것으로 채권금액(약 8억원)을 상환하면 오OOO 앞으로 원상회복을 하여 등기할 것이며, 2004.3.31. 오후 15시에 만나서(신설동 소재 법무사) 빌린 금액을 상환하고, 이전은 쌍방합의하에 하기로 한다. 만일, 위의 약속을 이행하지 아니할 시에는 청구인이 쟁점부동산을 매각하여 채무금을 청산하여도 이의 없음을 확인한다’고 기재되어 있다.

6) 오OOO은 2004.4.3. 쟁점부동산에 처분금지가처분등기OOO를 하였으며, 그 대상은 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 것으로 되어 있고, 청구인은 위 가처분결정에 대하여 ‘가처분이의’의 소를 제기OOO하였으나 패소OOO하였고, 그 주문에는 ‘채권자와 채무자 사이의 이 법원 OOO 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2004.4.3. 쟁점부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 인가한다.’고 되어 있다.

7) 2004.9.3. 오OOO은 청구인과 (주)OOO을 상대로 2003.3.11.자 가등기 및 본등기의 말소예고등기(소유권이전등기 등 말소등기절차이행)의 소를 서울동부지방법원에 제기OOO하여 승소하였으며, 주문의 내용은, ‘2. 원고 오OOO에게 쟁점부동산에 관하여, 가. 피고 청구인이 이 법원 2004.1.26. 접수 OOO로 마친 소유권이전등기의, 나. 피고 (주)OOO은 이 법원 OOO로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라’ 이며, 피고 청구인의 주요 주장은, 쟁점부동산의 가액이 선순위 근저당권자의 채권을 포함한 원고에 대한 총 채권액( 「가담법」제4조 제1항에 의하면 선순위 근저당권자 채권액이 계산에 포함된다)에 미달한 관계로 원고와의 사이에 이 사건 가등기에 기하여 바로 본등기를 경료하기로 하는 합의가 있었기에 그에 따라 경료한 이 사건 본등기는 유효하다는 취지이고, 판결의 요지는, 「가담법」제3조에는, 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 당시의 목적부동산의 평가액과 「민법」제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 「가담법」제4조 제1항 내지 제3항에는, 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보가등기가 경료된 경우 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에는, 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없고, 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이다OOO. 이 사건 가등기는 피고 청구인이 원고에 대한 2003.2.10. 대여금채권의 담보로 경료한 것으로서, 쟁점부동산의 가등기 당시 가액(20억원)이 대여원리금(3억원 남짓)은 물론 선순위인 제1, 2번 근저당권의 피담보채무액(채권최고액 합계 14억 1천만원)을 합한 금액을 초과하여 「가담법」의 규율을 받는 가등기에 해당한다고 할 것이므로, 피고 청구인이 가등기담보권을 실행하여 쟁점부동산의 소유권을 취득하기 위하여는, 같은 법 제4조에서 정한 바에 따라 쟁점부동산의 가액에서 채권액을 공제한 청산금의 평가액을 원고에게 통지하고 2월의 청산기간이 경과하여야 할 뿐만 아니라 원고에게 통지 당시의 쟁점부동산의 가액에서 피담보채권액을 공제한 청산금을 지급하여야 하는 것인 바, 피고 청구인이 이 사건 본등기를 경료하기에 앞서 원고에게 쟁점부동산에 대한 평가액과 채권액을 명시하여 청산금의 평가액을 통지하는 등의 청산절차를 거쳤는지에 관하여 보면, 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 청산절차를 거치지 아니하고 경료된 이 사건 본등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라는 것이다.

8) 채권자 김OOO은 2006.9.13. 채무자 오OOO, 제3채무자 청구인을 상대로 하여 채권을 가압류OOO하였고, 피고 청구인은 2006.9.28. 원고OOO를 피공탁자로 하여 OOO에 13,600천원을 공탁OOO하였다.

9) 청구인과 (주)OOO은 위 8의 1심 판결에 불복하여 서울고등법원에 항소OOO하자 2006.11.23. 조정결정이 났고 조정조서의 조정사항은 아래와 같다.

1. 가. 원고OOO는 2007.1.23.까지

(1) 피고 청구인에게 1,900백만원에서 아래 (2)항 기재 돈을 제외한 나머지 돈을 지급하고,

(2) 피고 (주)OOO에게 쟁점부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004.3.25. 접수 OOO로 마친 근저당권과 관련한 피담보채무원리금, 중도상환수수료, 가지급금 등을 지급한다.

나. 피고 청구인은 원고로부터 위 가.의 (1)항 기재 돈을 지급받음과 동시에 쟁점부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004.1.26. 접수 OOO로 마친 소유권이전등기 및 같은 법원 2003.3.11. 접수 OOO로 마친 소유권이전청구권가등기의 각 말소등기절차를 이행한다.

다. 피고 (주)OOO은 원고로부터 위 가.의 (2)항 기재의 금전을 지급받음과 동시에 쟁점부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004.3.25. 접수 OOO로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한다.

2. 원고가 위 제1.의 가.항 기재 의무 중 어느 하나를 이행하지 못하였을 경우(당사자들은 상호 이행한 부분에 관하여 상대방에 대한 원상회복의무를 부담한다)에는,

가. 피고 청구인은 원고에게 2007.1.24.까지 190백만원을 지급하되,그 지급을 지체하는 경우 미지급 금원에 대하여 2007.1.25.부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고OOO,

나. 원고는 위 제1항 기재 피고 청구인 명의의 소유권이전등기 및 소유권이전등기청구권가등기와 피고 (주)OOO 명의의 근저당권설정등기가 확정적으로 유효함을 확인한다.

3. 원고는 2007.1.23.까지 서울동부지방법원 OOO 손해배상(기)청구의 소를 취하한다.

4. 피고 청구인은 2006.9.28. 원고를 피공탁자로 하여 OOO로 공탁한 13,600천원을 수령한다.

5. 원고는 피고들에 대한 나머지 청구를 각 포기한다.

6. 원고와 피고들은 이 사건 분쟁이 위와 같이 원만히 해결되었음을 확인하고, 향후 이와 관련하여 일체 이의를 제기하지 아니한다.

7. 소송총비용 및 조정비용은 각자 부담으로 한다.

위 항소와 관련하여 청구인이 주장하는 내용에 의하면, 1심 재판의 청구이유에 덧붙여 청산금 내역을 구체적으로 제시하고 있는 바, 그 내역은, 2006.9.28. 현재까지 이 사건 담보가등기의 피담보채권의 합계 ① 대여금 원본 300,000,000원, ② 대여금 이자 283,800,000원(2003년 7월분 일부 미지급이자 1,800,000원, 2003.8.10.～2006.9.28. 기간 중의 약정이자 282,000,000원), ③ (주)OOO 대위변제 구상금채권 1,442,992,393원(예비적 1,364,685,886원)[쟁점부동산에 설정된 1, 2번 근저당권의 원본 1,175,000,000원, 2004.1.30.～2006.9.28. 기간의 이자 234,919,520원(예비적 156,613,013원), 대위변제한 위 1, 2번 근저당권채무 연체이자 등 21,971,031원, 오OOO의 마이너스한도 대출채무 대위변제 11,101,842원]으로 소계 2,026,792,393원(예비적 1,948,485,886원), ④ 청구인이 원고로부터 지급받아야 할 채권과 청산금 채권의 상계액 150,650,000원[㉮ 원고를 대신하여 청구인이 명도소송을 하여 임차인에게 지급한 임차보증금 및 그 이자 44,154,710원(신세대 식당 황OOO 18,013,068원, OOO 11,678,013원, OOO 6,117,054원, OOO 5,007,945원, OOO 3,338,630원), ㉯ 원고가 부담하기로 약정한 본등기의 비용 및 해당 지연이자 91,960,779원(2003.3.11. 가등기 당시 납부한 등록세 등 2,854,279원, 가등기에 기한 본등기 비용 등 89,106,500원), ㉰ 청구인이 납부한 쟁점부동산의 지방세 등 13,783,811원, ㉱ 환경개선분담금 750,700원]인 바, 법원이 감정한 쟁점부동산의 감정가액은 2,173,603,898원이고, 청구인이 계산한 예비적 피담보채무액 1,948,485,886원, 청구인의 원고에 대한 상계채권액 150,650,000원, 김OOO의 가압류 채권액 150,000,000원을 합하면 2,249,135,886원인데 쟁점부동산의 시가가 2,173,606,898원에 불과하므로 청구인이 원고에게 지급할 청산금이 없으므로 이 사건 본등기는 청산절차를 유효하게 마친 것이며, 다른 판단의 가능성이 있는 청구인이 지급한 본등기 비용 89,106,500원을 제외하면 합계액은 2,160,029,386원이고, 쟁점부동산의 시가가 2,173,606,890원이므로 청구인이 원고에게 지급할 청산금은 13,574,512원이며, 청구인은 13,600, 000원을 OOO에 변제공탁OOO을 하여 이 사건 본등기는 청산절차를 유효하게 마친 것이다.

10) 오OOO이 위 10) 조정사항 1.을 이행하지 아니하여, 청구인은 조정사항 2.를 이행하기 위하여 2007.1.24. 150백만원을 집행공탁하고 40백만원은 원고 보조참가인에게 지급하였다.

11) 2004.4.3. 오OOO이 쟁점부동산에 대하여 한 처분금지가처분등기는 2007.2.21. 해제를 등기원인으로 하여 2007.4.28. 가처분등기가 말소되었고, 2004.9.3. 오OOO이 쟁점부동산에 한 가등기 및 본등기 말소예고등기는 2006.11.20. 강제조정을 등기원인으로 하여 2007.4.27. 말소되었으며, 2007.5.28. 매매를 등기원인으로 하여 2007.6.1. 쟁점부동산의 소유권은 이OOO와 이OOO 앞으로 이전등기가 되었다.

(2) 청구인은 가등기 담보물을 본등기하는 경우 가담법 제3조에 따른 담보권 실행의 통지와 청산기간의 경과, 그리고 같은 법 제4조에 따른 청산금의 지급이 있어야 비로소 적법하고 유효하게 되는 것인 바, 청구인이 한 가등기에 기한 본등기는 이러한 절차를 거치지 아니하여 소유권이전 자체가 없었던 것이고, 2심 재판의 조정결정에 따라 오OOO이 먼저 조정사항을 이행할 수 있었으나, 그러하지 아니하여 청구인이 그 조정사항을 이행하여 그 때에 담보목적의 쟁점부동산 소유권을 취득하게 된 이상 취득시기는 2007.1.24.이고, 취득가액은 조정사항을 이행한 청산금액인 2,090백만원이며, 쟁점부동산의 소유권 취득을 위하여 지급한 소송비용인 55,017,880원을 추가로 취득가액 등에 반영하여야 하며, 이를 인정하지 아니하더라도, ① 위 소유권 쟁송비용으로 지출한 55,017,880원, ② 대위변제한 대출원리금 중 미반영 금액 43,532,053원, ③ 대출자 명의변경 후 정산시까지 부담한 이자 대납금액 224,794,520원, ④ 임대보증금 지급분 중 미반영 금액 24,700, 000원, ⑤ 건물에 대한 자본적 지출금액 4,150,000원, ⑥ 공과금 등 대납금액 31,063,350원 합계 383,257,803원을 취득가액이나 필요경비에 산입하여야 한다고 주장하며 아래와 같은 증빙서류를 제시하고 있다.

(가) 쟁점부동산의 소유권을 완전히 확보하기 위하여 2004년 4월과 9월에 제기한 처분금지가처분과 소유권이전등기 말소등기소송으로 시작된 소유권과 관련한 소송은 2007년 1월까지 이어졌고, 그에 따라 지불한 변호사 비용 등은 아래 표와 같이 55,017,880원이다.

OOO

(나) 처분청은 ㈜OOO 대출금 1,175,000천원, 연체이자 19,386천원의 합계 1,194,386천원을 승계 또는 대위변제한 것으로 보아 취득가액에 반영하였으나, 아래 표와 같이 미반영한 43,532,053원이 있다.

OOO

(다) 주의적 청구와 같이 청구인이 조정사항 2.의 청산금을 이행한 2007.1.24.까지는 오OOO이 내야 할 이자를 청구인이 대신 불입한 것인 만큼, 절차에 따른 청산시점까지의 이자는 쟁점부동산의 소유권 취득비용으로 보아야 하며, 그 내역은 2004.1.26.부터 2007.1.24.까지의 1,094일 동안의 이자 224,794,520원(10억×7.5%×1094일/365일)이다.

(라) 처분청은 임대보증금 205,000천원을 승계한 것으로 보아 취득가액에 반영하였으나, 아래 표와 같이 미반영한 24,700천원이 있는데, 그 중 1～5는 오OOO이 2004년 3월 오OOO이 리모델링을 이유로 명도를 요청하여 세입자들이 이사를 하려다가 임대보증금을 반환하지 아니하여 가지 못하여 부득이 청구인이 대신 지급한 것이며, 6～7은 조정조서 2.에 따른 청산절차의 진행시 이명안과 김OOO에 대한 보증금채무 190,000천원은 청구인이 이행하여야 한다고 되어 있어 지급한 것이다.

OOO

(마) 쟁점부동산의 명의가 청구인으로 되어 있어 발생한 건물관리에 따른 자본적 지출비용은 청구인의 소유가 아닌데도 대위변제한 금액으로 보아 취득가액으로 인정하여야 하며, 설령 청구인의 소유로 본다 하더라도 이는 자본적 지출금액에 해당하는 비용이다.

OOO

(바) 쟁점부동산의 명의가 청구인으로 되어 있어 자본적 지출비용이나 공과금이 부과되어 이를 부담할 수밖에 없고, 그 비용 등은 청구인의 소유가 아닌데도 지출한 금액이므로 청산시점 이전분은 오OOO을 대신해서 지급한 것이므로 취득가액에 포함되는 비용이다.

OOO

(3) 처분청은 오OOO이 조정조서의 조정사항 1. 가. (1)의 1,900백만원을 이행하지 아니하여 무효가 되었고, 조정사항 2. 가. 나.의 효력이 발생하여 가등기에 기한 본등기를 한 날인 2004.1.26.이 쟁점부동산의 취득일이 되고, 취득가액은 그 때까지 오OOO이 부담하여야 하는 개인채무액 300,000천원, 은행채무액 1,194,386천원(원금 1,175,000천원과 미지급이자 19,386천원), 임대보증금 205,000천원의 합계 1,699,386천원이며, 추가로 필요경비에 산입하여야 한다는 383,257,803원은 제시된 증빙서류만으로는 받아들일 수 없다는 의견이다.

(4) 쟁점부동산의 취득시기와 취득가액에 대하여 본다.

(가) 살피건대, 위 (1)의 (나) 8)에 기재된 대법원 판례OOO의 취지와 같이 이 건은 채권을 담보하기 위하여 쟁점부동산의 소유권을 이전하였으므로 양도담보에 해당되고, 또한 양도담보인 경우 요건을 갖추어 처분청에 신고를 하지 아니하거나 또는 일부의 요건을 갖추지 못하였다 하더라도 양도담보는 인정되는 것인 바, 이 때 반드시 청산을 하여야 하고 그러하지 아니하면 무효이므로 「가담법」제3조 및 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기를 하면 그 등기는 무효가 되며, 청구인이 조정사항을 이행하여 결과적으로 당초 본등기가 유효하게 되었다 하더라도 이는 나중에 그와 같이 추인된 것일 뿐 당초 본등기한 날로 소급되는 것은 아니다. 즉 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 것으로 될 수 있을 뿐이며, 이는 결과적으로 당초의 본등기를 취소하고 다시 소유권이전등기를 하는 것과 다를 바가 없다 할 것이다. 또한, 「소득세법 시행령」제151조 제2항에서도 양도담보계약을 체결한 후 그 요건을 위배하거나 채무불이행으로 인하여 당해 자산을 변제에 충당한 때에는 그 때 양도한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 청구인이 쟁점부동산을 취득한 시기는 결국 조정조서상 조정사항의 이행을 완료한 2007.1.24.로 보아야 한다고 판단된다.

(나) 조정조서의 조정사항과 같이 청구인이 쟁점부동산의 소유권을 확보하기 위해서는 2,090백만원을 지급하여야 하므로 그 금액이 취득가액이며, 청구인이 청구한 청산금액과 법원에서 확정한 금액이 다르다 하더라도 청구인은 법원에서 확정한 2,090백만원만 지급하면 되므로 동 금액을 취득가액으로 보아야 할 것이다.

(5) 청구인은 쟁점부동산을 취득하는 과정에서 2004년 4월부터 제기된 처분금지가처분과 소유권이전등기 말소등기소송 등의 소유권과 관련한 분쟁이 2007년 1월까지 계속하여 이어졌기 때문에 그에 따라 지출한 변호사 비용 등의 소송비용인 55,017,880원을 추가로 필요경비에 포함하여야 한다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 본다.

(가) 청구인이 비용으로 55,017,880원을 지급한 소송은 쟁점부동산을 취득하는 과정에서 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로 보이고, 또한 위 금액은 동 소송과 관련하여 지불한 것으로 인정되므로 동 금액은 「소득세법 시행령」제163조 제3항 제2호에서 규정하는 소송비용으로 보아 청구인의 필요경비로 인정할 수 있다고 판단된다.

(나) 다만, 취득시기가 2004.1.26.이 아니라 2007.1.24.인 쟁점부동산의 양도에 대한 세율은 청구인이 신고한 누진세율이 아니라 보유기간이 1년 미만인 경우 적용되는 50%의 단일세율이므로 주위적 청구인 쟁점부동산의 취득가액 2,090백만원을 인정하여도 청구인에게 고지된 세액이 전액 취소되지 아니하는 바, 당해 고지된 세액의 한도내에서는 청구이유에 제한이 없으므로 소송비용 55,017,880원을 추가로 필요경비에 반영하여야 한다는 청구주장도 가능하다 하겠다.

(다) 따라서, 쟁점부동산의 취득시기를 2007.1.24.로 하고, 취득가액을 2,090백만원으로 하며, 소송비용 55,017,880원을 추가로 필요경비로 인정하되, 고지된 세액의 한도내에서만 경정하여야 할 것이다.

(6) 주위적 청구가 인정되지 아니할 경우를 대비하여 예비적으로 이 건 부과처분 당시 미반영한 취득원가 등을 필요경비에 산입하여야 한다는 청구인 주장은 별도로 심리할 실익이 없으므로 생략한다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.