나. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償) 에관한특례법(特例法) 제9조 제11항 소정의 환매권(還買權)이 헌법(憲法)상 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)의 내용에 포함되는 권리(權利)인지 여부

다. 환매권행사(還買權行使)의 제한기간(制限期間)을 정한 위 법조(法條)의 "토지(土地) 등의 취득일(取得日)로부터 10년"이라는 부분이 헌법(憲法) 제37조 제2항에 규정(規定)된 기본권(基本權) 제한입법(制限立法)의 한계(限界)를 넘어 위헌(違憲)인지 여부

있는 대로 국민(國民)의 재산권(財産權)을 그 의사(意思)에 반하여 강제적(强制的)으로라도 취득(取得)해야 할 공익적(公益的) 필요성(必要性)이 있을 것, 법률(法律)에 의할 것, 정당(正當)한 보상(補償)을 지급(支給)할 것의 요건을 갖추어야 하므로 일단 공용수용(公用收用)의 요건(要件)을 갖추어 수용절차(收用節次)가 종료(終了)되었다고 하더라도 그 후에 수용(收用)의 목적(目的)인 공공사업(公共事業)이 수행(遂行)되지 아니하거나 또는 수용(收用)된 재산(財産)이 당해 공공사업(公共事業)에 필요 없게 되거나 이용(利用)되지 아니하게 되었다면 수용(收用)의 헌법(憲法)상 정당성(正當性)과 공공사업자(公共事業者)에 의한 재산권(財産權) 취득(取得)의 근거(根據)가 장래(將來)를 향하여 소멸(消滅)한다고 보아야 한다. 따라서 토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)은 헌법(憲法)상의 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)으로부터 도출(導出)되는 것으로서 헌법(憲法)이 보장(保障)하는 재산권(財産權)의 내용에 포함되는 권리(權利)이며, 피수용자(被收用者)가 손실보상(損失補償)을 받고 소유권(所有權)의 박탈(剝奪)을 수인(受忍)할 의무(義務)는 그 재산권(財産權)의 목적물(目的物)이 공공사업(公共事業)에 이용(利用)되는 것을 전제(前提)로 하기 때문에 위 헌법(憲法)상 권리(權利)는 피수용자(被收用者)가 수용(收用) 당시 이미 정당(正當)한 손실보상(損失補償)을 받았다는 사실로 말미암아 부인(否認)되지 않는다.

나. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償) 에관한특례법(特例法)에 의한 협의취득(協議取得)은 비록 법형식(法形式)에 있어서는 사법상(私法上)의 매매계약(賣買契約)의 형태를 취하고 있으나, 동법(同法)의 목적(目的)에 규정된 "공공사업(公共事業)"과 토지수용법(土地收用法)에 규정(規定)된 "공익사업(公益事業)"은 그 내용과 범위가 동일하여 위 특례법(特例法)에 의하여 협의취득(協議取得)될 수 있는 재산권(財産權)은 바로 토지수용법(土地收用法)에 의하여 수용(收用)될 수 있고, 양(兩) 법률(法律)에 있어서의 손실보상(損失補償)에 관한 전체적(全體的)인 원리(原理)와 기본정신(基本精神)이 동일한 기조(基調) 위에 서 있으며, 위 특례법(特例法)상의 협의취득(協議取得)의 과정에는 동법(同法) 제5조, 제6조 등 여러가지 공법적(公法的) 규제(規制)가 있는 점 등을 고려하면, 위 특례법(特例法)의 배후(背後)에는 토지수용법(土地收用法)에 의한 강제취득방법(强制取得方法)이 사실상의 후속조치(後續措置)로 남아 있어 토지(土地) 등의 소유자(所有者)로서는 협의(協議)에 불응하면 바로 수용(收用)을 당하게 된다는 심리적(心理的) 강박감(强迫感)으로 인하여 실제로는 그 의사(意思)에 반하여 협의(協議)에 응하는 경우가 많기 때문에, 위 특례법(特例法)은 실질적(實質的)으로는 토지수용법(土地收用法)과 비숫한 공법적(公法的) 기능(機能)을 수행(遂行)하고 있다 할 것이다. 뿐만 아니라 이 사건(事件)의 경우와 같이 국민(國民)의 재산권(財産權) 보장(保障)이라는 헌법이념(憲法理念)에서 문제를 보아야 하는 사안(事案)에 있어서는 위 협의취득(協議取得)은 이를 헌법(憲法) 제23조 제3항 소정의 "재산권(財産權)의 수용(收用)"과 동일한 것으로 보아 다루는 것이 보다 현실(現實)을 직시(直視)하여 공권력(公權力)이 사법상(私法上) 법률행위(法律行爲)의 형식(形式)을 빌림으로써 헌법(憲法)의 재산권(財産權)(기본권(基本權)) 보장기능(保障機能)을 열약화(劣弱

化) 또는 형해화(形骸化)하는 등 여러 가지 반위법적(反憲法的) 사례(事例)가 생기는 것을 막을 수 있는 건전(健全)한 헌법해석(憲法解釋)이라 할 것이므로, 위 특례법(特例法) 제9조의 환매권(還買權)도 토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)과 마찬가지로 헌법(憲法)이 보장(保障)하는 재산권(財産權)의 내용에 포함되는 권리(權利)라고 할 것이다.

다. 위 특례법(特例法) 제9조 제1항 소정의 환매권(還買權)에 관한 환매기간(還買期間)의 설정(設定)은, 첫째, 그와 같은 기간(期間)의 설정(設定)이 없는 경우 토지(土地) 등의 종전 소유자(所有者)로 하여금 오랜 기간(期間)이 경과(經過)한 후라도 그 토지(土地) 등이 공공사업(公共事業)에 필요없게 된 경우에는 언제든지 환매권(還買權)을 행사(行使)하여 그 소유권(所有權)을 회복(回復)할 수 있다는 결론(結論)에 이르게 되어 공공사업자(公共事業者)의 지위(地位)나 그 토지(土地) 등을 둘러싼 관계인들의 법률관계(法律關係)를 불안정(不安定)하게 할 뿐만 아니라 그 토지(土地) 등의 사회경제적(社會經濟的)인 이용(利用), 개발(開發)을 저해할 수 있고 개발이익(開發利益)이 원소유자(原所有者) 개인이익(個人利益)으로 돌아갈 우려가 있는 등 불합리(不合理)한 사태(事態)를 초래할 수 있으므로 이를 막고자 하는 위 입법목적(立法目的)은 정당(正當)하고, 둘째, 이러한 제한방법(制限方法)은 피해(被害)의 최소성(最小性)의 원칙(原則)에도 어긋나지 아니하며, 셋째, 환매기한(還買期限)으로서 "10년"이라는 기간(期間)은 그동안 당해 토지(土地) 등을 둘러싼 사업시행자(事業施行者)나 제3자의 이해관계(利害關係)가 상당(相當)한 정도로 두터이 형성(形成)되고, 토지(土地)의 사회경제적(社會經濟的) 가치(價値)가 질적(質的) 변화(變化)를 일으키기에 상당한 기간(期間)이며, 원소유자(原所有者)의 소유권회복(所有權回復)을 바라는 감정(感情)에도 변화가 올 수 있는 기간(期間)이라 보여지므로 그 이후에는 당해 토지(土地) 등을 둘러싸고 그 동안에 형성(形成)된 법률관계(法律關係)를 그대로 안정(安定)시켜야 한다는 공익적(公益的) 요청(要請)이 사익적(私益的) 요청(要請)보다 우월(優越)하다고 본 입법자(立法者)의 판단이 합리적(合理的)이라 할 수 있을 뿐만 아니라, 위 특례법(特例法) 제9조 제2항은 당해 토지(土地) 등이 공공사업(公共事業)에 필요 없게 되는 시점(時點)과 상관없이 사업시행자(事業施行者)가 그 취득일(取得日)로부터 5년을 경과한 때에는 취득한 토지(土地) 등의 전부 공공사업(公共事業)에 이용(利用)하지 아니하는 경우 환매권(還買權)을 따로이 인정하여 사익(私益)을 보호하고 있는 만큼, 위 특례법(特例法) 제9조 제1항 소정의 "토지(土地)의 취득일(取得日)로부터 10년 이내"라는 환매기간(還買期間)의 설정(設定)은 필요하고, 또 그 기간(期間)이 지나치게 짧아 적정성(適正性)을 잃었다고 볼 수 없는 것으로 국민(國民)의 재산권(財産權) 보장(保障)에 관한 헌법(憲法)상의 기본이념(基本理念)에 저촉된다 할 수 없다.

재판관 조규광, 재판관 한병채, 재판관 김양균의 별개의견(別個意見)

나. 어느 법률관계(法律關係)가 공법적(公法的)인 것인지 여부의

중요한 기준(基準)은 당해 법률관계(法律關係)의 형성(形成)이나 효과(效果), 소멸(消滅)에 있어 당사자(當事者)의 일방(一方)인 행정주체(行政主體)에게 우월적(優越的)인 지위(地位)를 인정(認定)하느냐 여부에 있다고 볼 것인데, 토지수용법(土地收用法)과 위 특례법(特例法)상의 제 원칙이 대체로 동일(同一)하다고 하더라도 토지수용법(土地收用法)에서 정한 손실보상(損失補償)에 관한 제 규정(規定)이 기속적(羈束的) 기준(基準)이 됨에 반하여 위 특례법(特例法)상의 그것들은 협의취득(協議取得)의 반대급부(反對給付)에 대한 통일적(統一的) 준거기준(準據基準)을 제시(提示)하고 있는 것에 불과하여 양자(兩者)가 본질적(本質的)으로 다르다고 보지 않을 수 없고, 위 특례법(特例法)상 어느 규정(規定)도 사업시행자(事業施行者)에게 우월적(優越的) 지위(地位)를 인정하고 있다고 볼만한 것이 없을 뿐만 아니라, 위 법(法)에 따른 협의결렬(協議決裂)시 장차 수용(收用)으로 나아갈 가능성(可能性)이 있다는 점은 토지(土地) 등의 소유자(所有者)는 물론 사업시행자(事業施行者)에게도 결코유리(有利)한 것만은 아니므로 이와 같은 점만으로 이 법(法)에 따른 협의취득(協議取得)이 수용(收用)과 마찬가지로 공법적(公法的) 성격을 갖는다고 해석(解釋)할 근거(根據)가 될 수 없다. 오히려 위 특례법(特例法)상 협의취득(協議取得)의 경우 토지수용(土地收用)의 경우와는 달리 사법상(私法上) 법률행위(法律行爲)에서만 인정되는 여러 가지 법률효과(法律效果)가 주어진다는 점에서 보더라도 위 협의취득(協議取得)은 단순한 사법상(私法上)의 매매(賣買)에 불과하다고 할 것이고, 따라서 이 법(法)상의 환매권(還買權) 역시 헌법(憲法)상의 요청(要請)에 따라 종전 소유자(所有者)에게 보장(保障)되는 권리(權利)는 아니고 다만 종전 소유자(所有者)의 감정(感情)과 공평(公平)의 이념(理念)을 고려하고 공공사업(公共事業)에 필요한 토지(土地)의 원활한 조달(調達)을 위하여 입법정책(立法政策)상 인정된 권리(權利)에 불과하다고 할 것이다.

위 특례법(特例法)에 의한 환매권(還買權)의 성격을 위와 같이 이해하는 한, 그 환매권(還買權)의 내용과 요건을 어떻게 정할 것인가의 문제는 원칙적(原則的)으로 입법자(立法者)의 재량(裁量)에 속하는 것으로 헌법(憲法)상 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)의 침해(侵害) 여부가 문제될 수 없으므로 이 사건(事件) 심판대상규정(審判對象規定)은 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조

공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償) 에관한특례법(特例法) 제1조, 제2조 제2호, 제4호, 제3조 내지 제6조, 제9조

토지수용법(土地收用法) 제1조, 제3조, 제14조 내지 제17조, 제

25조의2, 제67조 제71조, 제72조

1992.12.24. 선고, 90헌마182 결정

제청법원 : 창원지방법원(1992.10.31. 92카기105,148,149 위헌제청 및 1992.11.23. 92카기114 내지 118 위헌제청)

제청신청인들 대리인 변호사 김영구

관련소송사건 : 창원지방법원 91가단9483, 9490, 9506, 9520, 9537, 9759, 9766, 11325 각 토지소유권이전등기

가. 사건의 개요

제청신청인들은 창원시 상복동에 각기 토지를 소유하고 있었는바, 1977.12.21. 구 산업기지개발촉진법(그후 1990.1.13. 법률 제4216호 "산업입지및개발에관한법률" 부칙 제2조에 의하여 폐지되었음) 제8조에 의하여 건설부고시 제357호로 창원공업기지 제2단지 공장부지조성사업에 대한 산업기지개발사업실시계획(사업시행기간, 1977.12.부터 1980.12.31.까지)이 승인되자, 위 공공사업의 시행자인 산업기지개발공사는 그 공공사업의 철도부지로 필요하다 하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1975.12.31. 법률 제2847호, 이하 "이 법"이라 한다)에 따라 1978.경 제청신청인들로부터 위 토지들을 각 협의취득하여 1979.8.16.경까지 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

그러나 그로부터 약 3년 후 위 토지들의 일부만이 위 공공사업의 철도부지로 이용되어 그 철도공사가 완성되고 그 나머지 토지들은 위 창원공업기지 제2단지 조성사업에 이용되지 않은 채로 1990.11.23. 그 조성사업이 준공되어, 같은 날 건설부장관이 준공인가를 하였다.

이에, 제청신청인들은 1991.8.부터 같은 해 9.까지 사이에 창원지방법원(제청법원)에 한국수자원공

사법 부칙에 따라 위 산업기지개발공사의 재산과 권리의무를 포괄승계한 한국수자원공사를 피고로 하여, 위 공장부지조성사업에 이용되지 아니한 토지들은 1990.11.23.자로 위 공공사업에 필요 없게 되었으므로 그로부터 1년 이내에 소장 송달로써 환매의 의사표시를 한 제청신청인들에게 각 해당 보상금상당액을 수령함과 동시에 이 법 제9조 제1항의 환매를 원인으로 그 토지들에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 민사소송을 제기하고, 각 그 소송에서 이 법 제9조 제1항의 환매요건 중 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 당해 공공사업에 필요 없게 된 때의 기한을 "토지 등의 취득일부터 10년 이내에"로 제한하고 있는 부분은 국민의 재산권을 침해하는 것으로서 위헌이라 하여 각 위헌제청신청을 하였으며, 같은 법원은 이를 모두 받아들여 1992.11.20.(92헌가15-17 사건) 및 같은 해 12.8.( 92헌가20 -24 사건) 우리 재판소에 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 법 제9조 제1항의 규정내용은 다음과 같다.

제9조【환매권】 "① 토지 등의 취득일부터 10년 이내에 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 소유자 또는 그 포괄승계인(이하 "환매권자"라 한다)은 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 취득일부터 10년 이내에 토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지 등을 매수할 수 있다."

이 사건 심판의 대상은 위 규정 중 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때의 기한을 정하고 있는 "토지 등의 취득일부터 10년 이내"라는 부분이 헌법에 위반되는가의 여부이다.

2. 위헌심판제청이유와 관계기관의 의견

가. 제청법원의 제청이유

이 법 제9조 제1항 중 "토지 등의 취득일부터 10년 이내에"라는 부분은, 이 법에 의하여 공공사업의 시행을 목적으로 취득한 토지 등이 그 후 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 필요 없게 된 때에도 그러한 사유가 그 토지 등의 취득일부터 10년 이내에 발생한 경우가 아니면 그 토지 등의 원소유자에게 환매권이 발생하지 아니하는 것으로 하여 그만큼 환매권의 발생을 제약하는 규정인 바, 이에 따르면 사업시행자가 공공사업의 시행을 위해 필요하다는 명복으로 이 법에 의하여 토지 등을 취득한 후 그 중 일

찌감치 당해 사업대상에서 제외한 토지 등이 있어도 환매를 회피하기 위하여 고의로 사업의 준공을 지체하여 그 취득일부터 10년이 도과하게 된 경우에도 그 사업대상에서 제외된 토지 등의 원소유자는 사업시행자에 대하여 환매권을 주장할 수 없게 된다.

이와 같은 결론에 의하면, 토지 등의 원소유자인 국민은 공공사업에 필요하다고 하는 사업시행자의 요구에 따라 때로는 생업을 포기하면서까지 자기소유 토지 등을 저렴한 가격으로 사업시행자에게 매도하였는데, 그 후 사업시행자는 그 토지 등을 당해 사업목적에 이용하지 않고 다른 목적에 사용하거나 타인에게 매도함으로써 부당하게 이득을 취득하는 반면 토지등의 원소유자는 손해를 감수하여야 하는, 정의와 형평에 현저히 반하는 결과를 가져올 수 있다.

비록 이 법에 의한 사업시행자의 토지 등 취득이 협의매수라는 법형식을 취한다 하더라도 그 이면에는 실질적으로 공공사업의 원활한 수행이라는 법목적하에 토지소유자의 재산권에 대한 제약을 전제하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 바로 이 점이 자신의 의사로 "협의매도"에 응한 토지소유자에게 법이 굳이 환매권을 인정한 논리적 근거이기도 할 것이다. 그렇다면 사실상 공공사업의 수행에 필요 없게 된 토지 등이라고 하더라도 대부분 사업시행자측의 사정에 달려 있는 "사업의 확정"이 그 토지 등의 취득일부터 10년 이후에 이루어질 경우에는 환매권이 발생하지 아니한다는 앞에서의 결론은 합리적 근거 없이 국민의 재산권을 제약하는 것이 된다.

한편, 위와 같이 사업대상자에서 제외된 토지 등에 대한 환매권의 발생기간을 한정하지 않더라도, 이 법조항 후단의 그제척기간에 관한 규정이 있는 한 법률관계의 안정성을 해친다고 할 근거도 없다.

따라서 이 법 제9조 제1항 중 "토지 등의 취득일부터 10년 이내에"라는 부분은 국민의 재산권 보장에 관한 헌법상의 기본이념에 저촉되는 것으로서, 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 의심할 여지가 있다.

나. 법무부장관 및 건설부장관의 의견

사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 이 법에 따라 그 소유자와의 협의에 의하여 취득한 경우에는 그 법이 정하는 기준과 방법에 따른 정당한 보상을 하여 원소유자는 재산상의 손실을 모두 보상받았다고 할 것인데도 법이 그에게 환매권을 인정하는 이유는, 이 법에 의한 토지 등의 취득이 비록 협의에 의한 매수라 하여도 협의 결렬시에는 수용절차에 의

하여 강제취득될 가능성이 있는 점을 고려하면, 사업시행자가 협의취득한 토지 등이 공공사업에 필요 없게 되고 원소유자가 이를 다시 취득하기를 원하는 경우에는 그에게 매도하여 그 소유권을 회복시켜 주는 것이 원소유자의 토지 등에 대한 애착과 감정상의 손실을 만족시켜 줄 수 있고 또 공평의 원칙에도 적합하기 때문인바, 이와 같은 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정에 의하여 당연히 인정되는 것이 아니고 법률에 근거가 있어야 비로소 인정되는 것이며 또한 환매권의 구체적인 내용을 어떠한 것으로 규정할 것인가는 입법자의 입법재량에 속한다 할 것이다.

또한 환매권의 행사는 공공사업의 준공여부와는 관계없이 공공사업에 필요 없게 되었다는 사실만으로 가능하며, 이러한 경우 원소유자는 환매의사의 표시와 함께 환매대금을 지급하면 사업시행자의 의사여하에 불구하고 환매할 수 있다.

이와 같이 환매권은 원소유자의 감정의 존중과 공평을 고려하여 입법정책적으로 특별히 인정되는 권리이고 토지 등이 당해 공공사업에 필요 없게 되었을 때에는 그 준공여부와는 관계없이 행사될 수 있으므로, 이 법 제9조 제1항에서 환매권행사의 기간을 10년으로 한정하였다 하여 이 규정이 곧 원소유자의 재산권을 제한한 것이라고는 볼 수 없다.

가사 이 법 제9조 제1항이 환매권의 행사를 제한함으로써 원소유자의 재산권을 제한하는 결과가 된다고 하더라도, 환매기간을 정하지 아니하고 원소유자가 언제라도 환매권을 행사할 수 있도록 하게 되면 사업시행자의 지위나 법률관계가 심히 불안정하게 되므로 이를 방지하기 위하여 토지 등의 소유권이 사업시행자에게 이전된 후 10년이라는 장기간이 경과한 때에는 원소유자의 환매권 행사를 제한하는 것으로서, 이는 헌법 제23조 제1항의 범위내의 재산권 제한이라 할 것이다.

3. 판단

가. 헌법상의 재산권 보장과 수용토지의 환매권(還買權)

우리 헌법 제23조는 "① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다"라고 규정하고 있다. 위 조문 제1항은 재산권 보장의 원칙을 천명한 것으로서 그 재산권 보장이란 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법

제도로서의 사유재산제도를 보장함과 동시에 그 기조 위에서 그들이 현재 갖고 있는 구체적 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있으며, 후자에 따라 모든 국민은 헌법에 합치하는 법률이 정하는 범위 내에서 구체적 재산권을 보유하여 이를 자유롭게 이용·수익·처분할 수 있음을 의미한다. 위 제2항은 재산권 행사의 공공복리 적합의무 즉 그 사회적 의무성을 규정한 것이고, 제3항은 재산권 행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용·사용·제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정한 것이다. 따라서 재산권 보장에 관한 우리 헌법 제23조의 규정을 총체적으로 풀이해 보면 우리 헌법은 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용·수익·처분을 보장하면서도 다른 한편 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 인정하고 있다고 볼 수 있다.

특히 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용(公用收用)은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 모두 갖추어야 한다. 따라서 일단 공용수용의 요건을 갖추어 수용절차가 종료하였다고 하더라도 그 후에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산권이 당해 공공사업에 필요없게 되거나 이용되지 아니하였다고 한다면,수용의 헌법상 정당성과 공공사업시행자에 의한 재산권 취득의 근거가 장래를 향하여 소멸한다고 보아야 한다. 이렇게 보는 것이, 사유재산제도를 기조로 하여 원칙적으로 개인의 구체적 재산권에 대한 사적 이용·수익·처분권을 보장하면서도(헌법 제23조 제1항), 불가피하게 구체적 재산권을 수용·사용·제한할 공익상의 필요가 있기 때문에 그에 대한 사적 이용·수익·처분권을 보장할 수 없는 예외적인 경우에만 정당한 손실보상을 통하여 재산권의 가치를 보장하도록 하고 있는(같은 조 제3항), 우리 헌법의 재산권 보장의 원칙에 충실한 해석이라 할 것이다.

따라서 수용된 토지가 당해 공익사업에 필요없게 되거나 이용되지 아니하였을 경우에 피수용자가 그 토지소유권을 회복할 수 있는 권리 즉 토지수용법 제

71조 소정의 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정으로부터 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 할 수 있다. 또 이 권리는 피수용자가 수용 당시 이미 정당한 손실보상을 받았다는 사실로 말미암아 부정되지 않는다. 왜냐 하면 피수용자가 정당한 손실보상을 받는 것은 단지 수용요건 중의 하나에 불과한 것으로서, 피수용자가 손실보상을 받고 소유권의 박탈을 수인(受忍)할 의무는 그 재산권의 목적물이 공공사업에 이용되는 것을 전제로 하기 때문이다.

나. 토지수용법상의 환매권과 이 법에 의한 환매권

우리 나라에서 공공사업의 시행자가 그 공공사업에 필요한 토지소유권 등 재산권을 취득하는 방법 및 절차와 그에 대한 손실보상 등을 규정하는 일반법으로는 토지수용법(1962.1.15. 법률 제965호 제정, 1991.12.31. 법률 제4483호 최종 개정)과 이 법이 있는바, 토지수용법에 의한 재산권 취득은 그 권리자의 의사를 기초로 하지 아니하고 사업시행자가 일방적, 공권적으로 이를 취득하는 법형식을 기본으로 하고 있음(토지수용법 제1조, 제2조)에 반하여, 이 법에 의한 재산권 취득은 그 권리자의 의사를 기초로 한 협의에 의한 취득이라는 법형식을 기본으로 하고 있다(이 법 제1조, 제2조 제4호). 따라서 전자는 재산권의 일방적, 강제적 취득인데 반하여 후자는 사업시행자와 토지 등 소유자 사이의 사법상 매매계약이라고 일반적으로 설명되고 있다.

그러나 이 법 제1조(목적)에 규정된 "공공사업"과 토지수용법 제1조(목적)에 규정된 "공익사업"은 그 내용과 범위가 거의 동일하여(이 법 제2조 제2호, 토지수용법 제3조) 이법에 의하여 협의취득될 수 있는 재산권은 바로 토지수용법에 의하여 수용될 수도 있다는 점, 위에서 본 재산권 취득에 관한 법형식의 차이에도 불구하고 위 두 법률에 있어서의 손실보상에 관한 전체적인 원리와 기본정신이 동일한 기조(基調)위에 서 있다는 점, 이 법에 의한 협의취득의 과정에는 여러 가지 공법적 규제가 있을 뿐만 아니라, 특히 사업시행자가 소유권의 보존등기 또는 이전등기가 되어 있지 아니한 토지 등을 이 법에 의하여 취득하고자 할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 구청장·시장 또는 읍·면장이 확인하는 권리자를 상대로 보상금을 지급하면 되고(이 법 제5조) 또 토지 등 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 그와 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는

바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있도록 되어 있어(이 법 제6조) 이러한 경우에는 협의의 상대방 또는 협의 그 자체가 공권적으로 확정되는 점, 더구나 당해 토지 등이 공공사업에 꼭 필요한 것인 이상 토지 등 소유자가 이 법에 의한 협의에 응하지 아니하더라도 그 사업시행자는 토지수용법의 소정절차만 밟으면 바로 그것을 수용할 수 있도록 되어 있는 점 등을 고려하면, 비록 이 법에 의한 협의취득이 법형식상으로는 당사자의 의사에 바탕을 둔 사법상(私法上) 매매계약의 형태를 취하고 있을지라도, 그 배후에는 토지수용법에 의한 강제취득방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는 협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 된다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에응하는 경우가 많기 때문에, 이 법은 형식상은 사법(私法)의 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 토지수용법과 비슷한 공법적 기능을 수행하고 있는 것이다.

이러한 사정은 아래의 통계에서 뚜렷이 나타나 있다. 즉,이 법 제정 전에는 공익사업에 필요한 토지 등의 취득은 오로지 토지수용법에 의존하고 있었으나 이 법 제정 후에는 점차로 이법에 의한 협의취득의 방법으로 바뀌어 가다가 최근에는 공공용지의 대부분이 이 방법에 의하여 확보되고 있다. 1976년부터 1986년까지 공공용지의 취득방법별 비율(%)의 통계를 보면, 이 법에 의한 협의취득과 토지수용법에 의한 강제취득(수용절차내에서의 협의취득 및 수용)의 비율이 1976년에는 59:41, 1977년에는 46:54, 1978년에는 47:53, 1979년에는 65:35, 1980년에는 71:29, 1981년에는 67:33, 1982년에는 77:23, 1983년에는 51:49, 1984년에는 80:20,1985년에는 82:18, 1986년에는 64:36으로 나타나고 있어(건설부 "국토개발의 발자취" 1988 참조), 위 각 연도별 특수사정을 감안한다고 하더라도 1979년부터는 대체로 이 법에 의한 협의취득이 토지수용법에 의한 강제취득의 방법보다 높은 비율로 이용되고 있음을 알 수 있다.

따라서 이 법에 의한 협의취득은 그 법적 성격이 사법상의 매매계약이라 할지라도 그 실질적, 기능적 측면을 보면공용수용과 별로 다를 바가 없다고 보아야 할 것이다. 이 법에 의한 협의취득이 실질적으로도 그 당사자간의 자유로운 의사에 바탕을 둔 사법상의 매매계약이라면 이 법 제9조가 토지수용의 경우의 환매권 규정(토지수용법 제71조, 제72조)과 동일

한 내용의 규정을 둔 입법이유를 이해하기 어렵고, 거꾸로 말하면 입법자도 이 법의 적용을 받는 협의취득이 실질적, 기능적으로는 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 다를 바가 없다는 인식 위에서 이 법을 만든 것이 아닌가 생각된다(앞서 본 법무부장관 및 건설부장관의 의견에도 그러한 취지가 담겨 있음을 엿볼 수 있다). 그렇다면 이 사건의 경우와 같이 국민의 재산권 보장이라는 헌법이념에서 문제를 보아야 하는 사안에 있어서는, 이 법에 의한 협의취득은 이를 헌법 제23조 제3항에서 말하는 "재산권의 수용"과 동일한 것으로 보아 다루는 것이 옳고, 또 이렇게 보는 것이 보다 현실을 직시하여 공권력이 사법상(私法上) 법률행위의 형식을 빌림으로써 헌법의 재산권(기본권) 보장기능을 약화 또는 형해화(形骸化)하거나 필요이상의 과다한 토지 등을 함부로 취득한 후 그 일부를 공익을 빙자하여 영리의 목적으로 이용·처분하는 등 여러 가지 반헌법적(反憲法的) 사태가 생기는 것을 막을 수 있는 건전한 헌법해석이 된다 할 것이다.

따라서 이 법 제9조의 환매권도 토지수용법 제71조의 그것과 마찬가지로 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 보는 것이 상당하다.

다. 이 사건 심판대상규정의 합헌성

이 법 제9조의 환매권이 위에서 본 바와 같이 헌법상의 재산권 보장규정에서 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리(종전소유자의 재산권회복청구권)라고 한다면 "취득일부터 10년 이내"라는 환매기한의 설정은 그에 대한 제한이라 할 것이므로, 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한입법의 한계를 지킨 것인가를 살펴볼 필요가 있다.

(1) 먼저, 환매기한을 설정할 필요성이 있는지의 여부에 관하여 본다.

만일 환매기한의 설정규정이 없다고 한다면 협의취득된 토지 등의 종전소유자(포괄승계인 포함)로서는 가령 이 법에 의한 사업시행자의 소유권 취득 후 50년이나 100년이 지난 후라고 할지라도 그 토지 등이 당해 공공사업에 필요 없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 그 소유권을 회복할 수 있다는 결론에 이른다. 이러한 결과는 공공사업시행자의 지위나 그 토지 등을 둘러싼 관계인들의 법률관계를 심히 불안정하게 할 뿐만 아니라 그 토지 등의 사회경제적인 이용이나 개발을 저해할 우려가 있고, 다른 한편으로는 사회일반의 이익으로 돌려야 할 개발이

익이 원소유자 개인의 이익으로 돌아갈 수도 있는 등 오히려 불합리한 사태를 초래할 수도 있다. 이러한 것을 막자고 하는 것이 위 기한설정의 입법목적이므로 이러한 입법목적은 정당한 것임이 분명하다.

한편, 이러한 불합리한 사태의 발생을 막고 권리관계의 법적 안정성을 도모하기 위하여는 이 법과 같이 환매요건 자체를 기한에 결부시켜 제한하는 것이 적절하고 유효한 방법이라 할 것이며, 또 이러한 입법목적을 효과적으로 달성하면서도 이 방법보다 최소침해의 요구를 충족시켜 줄 수 있는 다른 최선의 방법을 찾아볼 수도 없으므로 이러한 제한방법이 피해의 최소성의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다.

제청법원은, 사업시행자가 이 법에 의한 토지 등의 취득 후 그 중 일찌감치 당해 사업대상에서 제외된 토지 등이 있어도 환매를 회피하기 위하여 고의로 사업의 준공을 지체하여 위 환매기한을 도과하게 한 경우에도 원소유자가 환매권을 주장할 수 없는 것은 현저히 정의와 형평에 반하고, 또 위와 같이 환매기한을 정하지 않더라도 이 법 제9조 제1항 후단에 그 제척기간에 관한 규정이 있는 한 법률관계의 안정을 해친다고 할 근거도 없다고 주장한다.

그러나, 이 법 제9조 제1항에서 말하는 "취득한 토지 등의 전부 또는 일부"가 당해 공공사업에 "필요 없게 되었을 때"에 해당하는지의 여부는 객관적으로 판단되어야 하고 사업시행자의 주관적 의도를 표준으로 할 것은 아니므로 이 요건을 합헌적, 합리적으로 해석·적용하면 사업시행자의 자의(恣意) 개입은 막을 수 있다고 보여지고, 또 제청법원의 주장대로라면 환매권을 행사할 수 있는 사유(즉, 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 당해 공공사업에 필요 없게 되었을 때)가 발생한 후에는 그로부터 일정기간 내에 이를 행사해야 하는 제한(환매권의 존속기간)이 있을 뿐 환매권을 행사할 수 있는 사유 그 자체는 기한의 제한 없이 언제까지나 발생할 가능성이 남아 있게 되므로 이러한 제한만으로는 앞서 본 입법목적을 달성할 수 없다고 할 것이다.

(2) 다음으로, 위 환매기한의 설정 즉 "토지 등의 취득일부터 10년 이내"라는 제한이 적정한 것인가를 본다.

대체로 10년이라는 기간은 그 동안 당해 토지 등을 둘러싼 사업시행자나 제3자의 이해관계가 상당한 정도로 두껍게 형성되고, 토지의 현상·이용상태 및 주변상황 등의 변화로 말미암아 그 토지 등의 사회경제적 가치가 질적 변화를 일으키기에 상당한 기간이

라고 보여지며, 한편 원소유자의 당해 토지 등에 대한 애착심 등 소유권회복을 바라는 감정에도 변화가 올 수 있는 기간이라 보여지므로, 그 이후에는 당해 토지 등을 둘러싸고 그 동안에 형성된 볍률관계를 그대로 인정시켜야 한다는 법적 안정성의 요청(공익)이 종전 소유자가 소유권 회복으로 인하여 얻는 사적 이익(사익)보다 우월하다고 본 입법자의 판단이 불합리하다고 할 수 없다.

또한 사익의 침해정도를 평가함에 있어서는, 토지 등의 종전 소유자로서는 그 토지 등이 당해 공공사업에 필요 없게 되는 시점과는 상관없이 사업시행자가 그 취득일부터 5년을 경과하여도 취득한 토지 등의 전부를 당해 공공사업에 이용하지 아니하는 경우의 환매권을 규정한 이 법 제9조 제2항에 의하여도 환매권을 행사할 기회가 부여되고 있어 이 규정에 의하여도 보호되고 있다는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

(3) 그렇다면 "토지 등의 취득일부터 10년 이내"라는 위 환매기한의 설정은 필요하고 또 그 기간이 지나치게 짧아서 적정성을 잃었다고도 볼 수 없으므로, 그것이 국민의 재산권 보장에 관한 헌법상의 기본이념에 저촉되는 것으로서 헌법 제23조 제1항에 위반된다고는 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 법 제9조 제1항 중 이 사건 심판대상규정인 그 첫머리의 "토지 등의 취득일부터 10년 이내"라는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다 하여 이에 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 주문에 찬동하면서도 그 이유설명의 일부를 달리하는 재판관 조규광, 동 한병채, 동 김양균의 아래와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조규광, 동 한병채, 동 김양균의 별개의견은 다음과 같다.

우리는, 이 법에 따른 공공용지의 협의취득은 그 형식이나 실질양면에 있어서 단순한 사법상의 계약에 지나지 않고 헌법과 토지수용법이 정하고 있는 수용과는 그 법적 성질을 달리하기 때문에, 이 법상의 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정으로부터 직접 도출되는 권리가 아니라 입법자의 정책적 재량에 의하여 부여된 일반법상의 권리에 지나지 않는다는 이유로 이 사건 심판대상규정이 헌법에 위반되지 아니한다는 결론을 얻고 있는 관계로, 비록 다수의견과 그 결론을 같이 하기는 하나 그 결론에 이른 이유에 관하여는 그 견해를 달리한다.

다수의견은, 이 법과 토지수용법에 있어서의 손실보상에 관한 전체적인 원리와 기본정신이 동일한 기조 위에 서 있다는 점, 이 법에 의한 협의취득의 과정에 여러 가지 공법적 규제가 가하여져 있다는 점, 이 법에 따른 협의취득의 배후에는 토지수용법에 의한 강제취득방법이 사실상의 후속조치로 남아 있어 토지 등의 소유자로서는 협의에 불응하면 바로 수용을 당하게 되는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에 응하는 경우가 많다는 점 등을 내세워, 이 법에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약이라 할지라도 그 실질적·기능적 측면을 보면 공용수용과 다를 바가 없으므로 이 법에 규정된 환매권은 토지수용법에 따른 수용과 마찬가지로 헌법상 재산권 보장규정으로부터 직접 도출되는 권리라고 한다.

우선 살피건대, 이 법에 의한 협의취득에 대한 반대급부의 내용인 손실보상의 원칙, 즉 보상액 산정시기·방법 및 기준, 공공용지보상채권의 발행 등을 정한 이 법 제3조 내지 제4조가 토지수용법상의 수용절차에 있어서와 대체로 같은 원칙에 따라 규정되어 있음은 다수의견이 내세우는 바와 같다. 그러나 어느 법률관계가 공법적인 것인지 여부의 중요한 기준은 당해 법률관계의 형성이나 효과 혹은 소멸에 있어서 당사자의 일방인 행정주체에게 우월적인 지위를 인정하느냐의 여부에 있다 할 것이다. 그런데 토지수용법에서는 이들 손실보상의 원칙이 기본적으로 재결이라는 공권력 작용을 통하여 당사자에게 강제되는 데 반하여, 이 법에 의한 협의취득은 근본적으로 상대방의 동의가 없이는 성립할 수 없으며 사업시행자에게 상대방의 동의를 강제할 수 있는 아무런 수단도 주어져 있지 아니하다. 뿐만 아니라 뒤에 보는 바와 같이 토지수용법상의 재결에 대하여 여러 가지 공법상 특수한 효과를 인정하고 있는 것과는 달리 이 법에 따른 협의취득에 대하여는 그 효과의 어느 점에서도 사업시행자에게 사법상의 매매와는 다른 어떠한 우월적 지위를 인정하고 있지도 아니하다. 따라서 이 법이 정하고 있는 손실보상의 기준 등이 비록 토지수용법의 그것과 유사하다 하더라도, 이는 사업시행자가 상대방에게 먼저 제시하여야 할 조건인 토지 등의 대가를 합리적이고도 적정하게 산정할 수 있는 통일적인 절차와 기준을 미리 마련해 둠으로써, 사업시행자로 하여금 공공사업을 실현하는 과정에서 있을 수 있는 낭비적·마찰적인 요소를 미리 제거하고 상대방과의 협의를 원만히 이끌어 내어 양 당사자

의 이익을 조절한다는 취지에서 둔 규정들로서, 토지수용법에서의 손실보상에 관한 제 규정이 협의의 경우를 제외하고는 기속적(羈束的) 기준이 되는 것과는 달리 이 법에서의 그것은 협의취득의 반대급부에 대한 통일적 준거기준(準據基準)을 제시하고 있는 것에 불과하다는 점에서 양자가 본질적으로 다르다고 보지 않을 수 없으므로 위 규정들의 존재가 이 법에 의한 법률관계의 성격을 공법적인 것으로 만든다고는 볼 수 없다. 사실, 공공주체가 사경제적 주체로서 행하는 어떠한 법률행위에 있어서도 예산회계 관계 법률 등에 미리 정하여 둔 법률행위의 기준 혹은 계약조건으로부터 자유로울 수 없다는 점만을 보더라도, 이 법에서 사업시행자의 상대방에 대한 반대급부의 기준과 원칙을 위와 같이 정하여 두고 있다는 것이 곧 이 법에 의한 협의취득이 공법적 성격을 나타내는 것이라고는 할 수 없다.

다수의견은 나아가, 보존등기나 이전등기가 되어 있지 아니한 토지 등을 이 법에 따른 협의에 의하여 취득하고자 할 경우 그 실체적 권리자의 확정방법 및 등기에 관한 특례를 규정하고 있는 이 법 제5조와 소유자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없는 경우에 공시송달로써 그 협의에 갈음할 수 있도록 한 이 법 제6조의 규정을 들어 이 법에 의 법률관계의 공법적 성격을 강조하고 있다. 그러나 먼저 이 법 제5조에 관하여 보면, 위 규정의 취지는 등기하지 않은 부동산의 실체적인 권리자가 누구인지를 공권적인 절차에 따라 일응 확인하여 그 진실성을 확보함으로써 차후 있을 수 있는 법적인 분쟁을 최소화함은 물론 실체적 권리자가 확정되지 않음으로 인한 협의의 지연을 막고, 등기절차가 번잡할 수밖에 없는 이러한 경우에 있어서의 간이한 등기절차를 마련함으로써 공공사업의 원활한 수행을 도모함에 있는 것으로서, 위 규정과 같이 등기 없는 실체적 권리자의 공권적인 확인절차와 간이한 등기절차를 규정하고 있는 유사한 내용의 규정은 이 법 외에 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등 민사관계 법률에서도 자주 등장하던 것이다. 따라서 사업시행자가 위 규정에 의하여 일응 실체적 권리자로 확인된 자를 상대로 당해 토지를 협의취득하였다 하더라도, 그에 따른 등기에 추정력이 있다 함은 별론으로 하고, 그것만으로는 위 협의취득에 관하여 사법상의 매매계약과는 다른 특별한 효력이 부여되는 것으로 해석할 근거가 없다. 한편, 공시송달에 의한 협의의 의제(擬制)를 규정하고 있는 이 법 제6조는 확실히, 토지

등 소유자가 그의 의사에 기하지 아니하고 그 소유 토지의 매도를 강요당한다는 점에서 사업시행자에게 우월한 지위를 보장하고 있는 것으로 보여진다. 그러나 이 법에 의한 협의취득이 단순한 사법상의 법률행위에 지나지 않는다고 보는 우리의 입장에서는, 사법상 법률행위의 일방당사자에 불과한 사업시행자에게 우월한 지위를 부여하여 일방적으로 협의대상인 토지 등을 강제취득할 수 있는 길을 열어 주었다는 바로 그 이유로 위 규정이 당해 토지소유자의 헌법상 보장된 재산권을 침해하고 있는 것이 아닌가 하는 강한 의심을 가지고 있기 때문에, 거꾸로 이 조문을 들어 이 법에 의한 법률관계의 공법적 성격을 뒷받침하고자 하는 견해에 찬동할 수 없다.

다수의견이 들고 있는 논거 중 우리도 귀기울이지 않을 수 없는 유일한 부분은 토지 등의 소유자가 이 법에 따른 협의에 불응할 경우 수용을 당할 수 있다는 심리적 강박감으로 인하여 실제로는 그 의사에 반하여 협의에 응하는 경우가 있을 수 있다는 점이다. 그러나 이 문제에 관하여는 먼저 짚고 넘어가지 않으면 안 될 중요한 점이 하나 있다. 그것은, 이 법에 따른 협의가 결렬됨으로써 사업시행자가 수용절차를 이용하지 않을 수 없게 되었을 때는 비단 토지 등 소유자뿐만이 아니라 상대방인 사업시행자 역시 감수하지 않으면 아니 될 여러 가지 불리한 점이 있다는 것이다. 왜냐 하면, 이 법상의 협의취득이 결렬되어 그 사업시행자가 수용절차에까지 나아갈 수 있기 위하여는, 우선 공공사업에 필요한 토지 등을 구체적으로 지정하여 건설부장관의 사업인정을 받아야 하고(토지수용법 제14조, 제16조), 건설부장관이 사업인정을 하고자 할 때에는 관계부장관 및 도지사와 협의하여야 하는 외에 미리, 중앙토지수용위원회 및 사업인정에 이해관계 있는 자의 의견을 들어야 하며(동법 제15조), 사업인정이 있더라도 사업인정 고시 후 1년 이내에 수용을 위한 재결신청을 하지 아니한 때에는 그 사업인정이 실효되는(동법 제17조) 등의 부담이 있는 관계로, 적어도 이 법에 따른 협의취득의 단계에서는 사업시행자가 행사할 수 있으리라고 예상되는 수용권은 현재적이고도 구체적인 권리가 아니라 단순히 잠재적이고도 불확실한 하나의 가능성에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 일단 수용절차가 성공리에 개시되어 재결에까지 이르렀다 하더라도 다시 이에 대한 당사자의 이의신청, 행정소송 등 불복절차가 보장되어 있으므로 이로 인하여 사업시행자가 겪게 될 노력, 시간상의 낭비 또한 적지 않을 것이기

때문이다. 이에 대해 다수의견은, 최근에 이르러 이 법에 의한 협의취득이 토지수용법에 의한 강제취득의 방법보다 높은 비율로 이용되고 있다는 통계결과가 바로 이 법에 의한 협의가 불성립할 경우 잇따를 수용에 대한 토지 등 소유자의 심리적 강박감의 현저성을 반영하고 있는 것이라고 주장하고 있다. 그러나 이러한 통계결과가 이 법에 의한 협의취득의 사회적인 기능이 수용의 그것보다 더 널리 작용하고 있다는 사실을 반영하는 외에, 그것이 과연 어떠한 논리과정을 거쳐 다수의견과 같은 해석으로까지 이어질 수 있는 것인지 이해할 수 없다. 결론적으로, 이 법에 따른 협의가 결렬됨으로써 사업시행자가 장차 수용으로까지 나아갈 가능성이 있다는 것은 토지 등 소유자는 물론 사업시행자에게도 결코 유리한 것만은 아니므로 이와 같은 점만으로 곧 이 법에 따른 협의취득이 수용과 마찬가지로 공법적 성격을 띠고 있다고 해석할 수 있는 근거가 된다고는 보지 않는다.

여하튼 이 법상 어느 규정도 이 법에 의한 협의취득의 공법적 성격을 드러내고 있다고 볼만한 것이 없다 함은 이상 살펴본 바와 같거니와, 오히려 다음과 같은 이 법과 토지수용법에 의한 토지 등 취득에 있어서의 법적 절차·법률효과의 차이는 이 법에 의한 협의취득이 수용과는 달리 사법상의 매매에 지나지 않는다는 사실을 실정법적으로 반증해 주고 있다고 본다. 즉, 토지수용법에 의한 수용절차에서 당사자간의 협의가 성립되어 토지수용위원회가 그 협의성립을 확인하면 그 때부터 당사자는 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없게 되지만(동법 제25조의2), 이 법에 따른 협의취득에서는 이와 같은 특수한 효력이 인정되지 아니하므로 당사자는 사법상의 일반원칙에 따라 얼마든지 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 있다. 또한 수용에서는 등기의 유무에 관계없이 기업자는 수용한 날에 당해 토지의 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 모두 소멸하지만(동법 제67조) 이 법에 따른 협의취득에서는 민법상 물권변동의 일반원칙에 따라 등기하지 아니하면 그 권리를 취득할 수 없을 뿐만 아니라 당해 토지상의 다른 권리도 협의취득에 의하여 당연히 소멸하는 것은 아니다. 나아가 수용에서의 환매권은 수용의 등기만으로도 제3자에게 대항할 수 있으나(동법 제71조 제6항) 이 법에 따른 환매권은 환매권 자체를 등기하지 아니하는 한 제3자에게 대항할 수 없도록 되어 있는 것이다.(이 법 제9조 제4항). 우리는 이상과 같은 수용과 이 법에 따른 협의취득에서의 법률상 효과의 실질적

인 차이가 양자의 공법적 특성과 사법적 특성을 그대로 반영하고 있는 것이라고 생각한다.

우리 헌법재판소는 이미, 이 법에 의한 협의취득의 법적 성질은 사법상의 매매계약이고, 협의취득에 따른 보상금 지급행위 역시 사법상의 행위에 불과하다는 견해를 표시한 바 있거니와(1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정 참조), 비록 사법관계라 하더라도 경우에 따라서는 간접적으로 헌법적 규율 아래 놓일 수 있다고 할 수 있음은 차치하고서라도, 동일한 법률관계의 성질이 일반법 차원이냐 헌법적 차원이냐에 따라 사법관계 혹은 공법관계로 달라질 수 있다는 이론에 가담할 수 없다.

요컨대, 이 법에 의한 협의취득은 단순한 사법상 매매에 다름아니고 이 법상의 환매권 역시 헌법상 요청에 의하여 종전 소유자에게 보장되는 권리가 아니라고 할 것이다. 다만 위 협의취득에 있어서의 토지 등 소유자의 의사형성 과정이 기본적으로 사적 자치의 원리에 입각하고 있어 수용에서의 그것과는 본질적으로 다르다고는 하더라도, 현실인 법의 사회적 기능면에서 어느 정도는 그 의사형성에 있어서의 자유가 제한될 수 있다는 점을 직시하여 이에 대한 종전 소유자의 감정과 공평의 이념을 고려함과 아울러 공공사업의 시행에 협조한 원소유자에게 일정한 경우 환매권을 인정해줌으로써 공공사업에 필요한 토지 등의 원활한 조달을 도모할 목적하에 입법정책적으로 토지수용법상의 환매권과 유사한 내용으로 법률상 설정한 권리가 바로 이 법에 의한 환매권이라고 보아야 한다.

이 법에 규정된 환매권의 법적 성격을 이와 같이 이해하는 한, 그 환매권의 내용과 요건을 어떻게 정할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하는 것으로서 헌법상 재산권 보장규정의 침해 여부가 문제될 이유가 없으므로, 결국 이 사건 심판대상규정은 헌법에 위반되지 않는다고 보는 것이 우리의 견해이다.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화