2. 피고인 B 및 C에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

먼저 변호인은 원심판결의 사실인정에는 우리의 경험법칙에 어긋나는 중대한 사실오인이 있다는 것이다. 그러나 원심에서 유지한 제1심 판결에 적시된 각종 증거를 기록에 의하여 대조하여 볼 때, 그 증거채택은 모두 적법하였고, 또 그 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하며, 여기에 변호인이 주장하는 바와 같은 어떠한 경험법칙에 어긋나거나 또는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

다음 피고인 A와 그 변호인은 피고인이 과거를 뉘우치고 완전히 전향하여 대한민국에 능동적으로 협력하여 충성을 다하고 있었던 사실들에 비추어 볼 때, 피고인에게 징역15년을 선고한 이사건 형량은 너무나 가혹하다는 것이다.

그러나 양형의 조건이 되는 모든 사실을 이 사건 범죄사실에 비추어 대조하여 볼 때, 피고인에 대하여 원심에서 유지한 제1심의 형량이 과중하여 심히 부당한 것이라고 보여지지는 않는다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심판결에 보면, 원심에서는 피고인 B와 C에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하면서, 기록을 정사하여도 이들 피고인이 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 지령을 받았다는 사실을 인정할 만한 자료가 없으며, 이와같은 지령을 받은 사실이 없는 이상 이들의 행위가 과연 간첩방조가 되느냐 또는 이들에게 간첩을 방조할 의사가 있었느냐의 여부는 판단할 필요조차없는 것이라고 설시하고 있다.

국가보안법 제2조 에는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조 에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다라고 규정하여 국가보안법 제2조 위반의 모든 범죄에 대한 주체를 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자"로 국한하고 있는 것 같이 되어 있다. 그런데 위 국가보안법 제2조 에서 인용하고 있는 형법 제98조 제1항 에 의하면, 적국을 위하여 간첩하거나, 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다고 규정하여 간첩죄에 있어서는 "적국을 위하여"라는 주관적인 요건을 필요로 하고 있는데 반하여 간첩방조죄에 있어서는 이러한 주관적요건의 필요없이 "적국의 간첩"이라는 인식만 있으면 되도록 규정하고있다.

이와 같이 「 국가보안법 제2조 에서 인용하고 있는 형법 제98조 에 정범인 간첩죄에서 필요로 하고 있는 요건을 그 방조죄에서는 필요로 하지 않고 있는점에 비추어 볼 때, 국가보안법 제2조 에 있어서도 거기에 규정된 여러가지 죄목 중 국가보안법상의 간첩죄와 그 방조죄에 한하여서는 이를 구분하여 그 제2조 소정의 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자"라는 요건은 정범인 간첩죄에 있어서만 필요로 하는 것이며 그 방조죄에 있어서는 이러한 요건의 필요없이 "반국가단체의 간첩"이라는 인식만 있으면 그 주체가 될 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.

이렇게 풀이하는 것이 국가보안법의 입법취지에도 맞고 또 과거의 대법원해석도 같은 취지였다고 여겨진다( 4293형상807호 1961.1.27.판결 참조)」

그렇다면 원심으로서는 피고인 B와 C가 반국가단체의 구성원이거나 또는 그 지령을 받은자가 아니라 하더라도 나아가서 이들이 당시 공소외 D가 반국가단체의 간첩이라는 정을 알았었는지, 주관적으로 간첩의 활동을 방조할 의사가 있었고 또 객관적으로 그들의 행위가 간첩의 임무수행과 직접 또는 간접으로 관련된 행위로서 간첩의 활동을 용이하게 한 것인지 등 국가보안법상의 간첩방조죄의 성립여부에 관하여 심리판단 하였어야 옳았을 것이라고 할것이다.

그럼에도 불구하고 원심에서는 여기에 이르지 아니하고 위에서 설시한바와 같이 피고인들이 그 주체가 될 수 없다고하여 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였음은 국가보안법상의 간첩방조죄를 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 따라서 피고인 A의 상고는 그 이유없어 이를 기각하고 형법 제57조 에 의하여 상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하며, 피고인 B 및 C에 대한 검사의 상고는 그 이유있다 하여 원심판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.